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☑ 裁判要点

1.行政机关负责人出庭应诉是作为被告的行政机关应尽的法定义务，人民法院审理行政案件，行政机关的正职或者副职负责人以及其他参与分管的负责人应当出庭。确实有正当理由不能出庭的，应当说明理由，并委托行政机关工作人员参加庭审活动，不得只委托律师参加庭审。据此，行政负责人参加庭审并非绝对。

2.人民法院审理行政案件，可以参照规章。”“参照规章”，是指人民法院在审理行政案件的过程中，对于行政机关据以作出被诉行政行为的规章具有选择适用权。经审查认为合法有效的规章，可以作为判断被诉行政行为合法与否的根据，并在裁判文书中予以引用；认为与上位法相抵触的规章不能作为判断被诉行政行为合法与否的根据，人民法院应当根据上位法规定对被诉行政行为的合法性作出判断。但是，人民法院在行政诉讼中无权宣布规章无效。

3.以“新证据”为由申请再审，只有在“新证据”足以推翻生效判决、裁定的情况下，才可以进入再审程序；如果再审申请人提供的“新证据”与生效判决、裁定没有关联性，或者不能否定原生效判决、裁定的合法性，则不应再审。

☑ 裁判文书　

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2016）最高法行申32号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）史可明。

委托代理人王玉坤。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）本溪市明山区人民政府。住所地：辽宁省本溪市明山区峪明路88号。

法定代表人李友，区长。

委托代理人于海峰，明山区国有土地房屋征收办公室主任。

委托代理人杨玉春，辽宁平正律师事务所律师。

再审申请人史可明因诉被申请人本溪市明山区人民政府（以下简称明山区政府）房屋征收补偿决定一案，不服辽宁省高级人民法院于2015年7月8日作出的(2015)辽行终字第156号行政判决，向本院申请再审。本院于2016年1月12日立案，依法组成合议庭进行审查，并于2016年2月2日下午在本院第二巡回法庭第二法庭组织各方当事人进行询问，再审申请人史可明及其代理人王玉坤，被申请人明山区政府的委托代理人于海峰、杨玉春到庭参加询问活动。案件现已审查终结。

史可明在本溪市明山区永和街87栋1单元1层5号有住宅一处，房屋建筑面积48.62平方米，产权性质为私产。2011年12月14日明山区政府作出本明政征字[2011]第6号房屋征收决定，对史可明等被征收人的房屋实施征收。2013年2月27日明山区政府确定的房屋征收部门——本溪市明山区国有土地房屋征收办公室（以下简称明山区征收办）在《本溪日报》和被征收区域内发布通知，告知被征收人选择评估机构的时间、地点和方式。2013年3月9日在本溪市晟信公证处的见证下，抽取本溪市恒基房地产估价有限责任公司作为评估机构，后因该评估机构拒绝受理本案评估业务，明山区征收办又在被征收区域内发布通知，告知被征收人重新选择评估机构的时间、地点。同年3月18日，经公证部门见证，抽签选取本溪市鸿鹄房地产估价有限责任公司作为评估机构。同年3月19日明山区征收办张贴通知，告知被征收人评估机构的名称和入户评估的时间。之后，陆续对被征收人进行入户查勘；未能进入房屋实地查勘的被征收人，调取房屋所有权证，作为评估资料。本溪市鸿鹄房地产估价有限责任公司依据评估资料作出涉案房屋《房地产估价报告》，明山区征收办于2013年5月31日在《本溪日报》和征收区域内发布公告，送达评估报告并告知被征收人申请复核的权利。2013年9月29日，明山区政府作出本明政补字[2013]第065号《本溪市明山区人民政府房屋征收补偿决定书》，并在被征收区域内予以公告。该征收补偿决定内容为：史可明在征收范围之内有48.62平方米混合结构的私人住宅房屋。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）、《国有土地上房屋征收评估办法》（以下简称《征收评估办法》）、《本溪市国有土地上房屋征收与补偿办法》（以下简称《本溪市征补办法》）、《本钢基建大院改造项目国有土地上房屋征收补偿方案》的规定，给予史可明选择货币补偿或者产权调换的权利。选择货币补偿：房屋补偿金数额为人民币361168.81元；选择产权调换：提供就近地段同一征收区域内的房屋，免费上靠一档，增加房屋面积14.38平方米，再上靠一档，增加的9平方米面积按照4500元的80%而非房屋实际售价交纳差价，再增加面积按照等价原则以8000元一平方米结清差价。临时租房费、搬迁费等均按照补偿方案所确定的标准给予补偿。史可明不服该补偿决定，依法提起行政诉讼，请求撤销涉案的房屋征收补偿决定。另查明，涉案地块的部分被征收人对征收决定不服提起行政诉讼，本溪市中级人民法院做出（2012）本行初字第9号行政判决，维持该房屋征收决定。原告不服上诉，辽宁省高级人民法院于2012年12月11日作出行政判决，驳回上诉，维持原判。该生效判决认定：“明山区政府按照《征补条例》的规定，履行了拟定征收补偿方案、对征收补偿方案进行公布、征求群众意见、召开听证会、进行社会风险评估等程序”。再查明，2014年本溪市人民政府重新制定和发布了新的《本溪市国有土地上房屋征收与补偿办法》。又查明，辽宁省国土资源厅于2015年9月29日作出辽国土资复[2015]21、22号《行政复议决定书》，分别确认本溪市土地资源储备中心与本溪国茂房地产开发有限公司签订《国有建设用地使用权公开出让竞买成交确认书》、本溪市国土资源局与本溪国茂房地产开发有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》程序违法。

本溪市中级人民法院（2015）本行初字第2号行政判决认为，按照《征补条例》第二十六条规定，明山区政府具有作出房屋征收补偿决定的法定职权。明山区政府在作出征收补偿决定之前，按照《征收评估办法》规定，采取抽签方式选定评估机构、告知入户评估时间、调取房屋所有权证，并根据房屋征收补偿方案及评估结果，作出被诉的征收补偿决定。该补偿决定给予史可明货币补偿和产权调换的选择权，货币补偿金额以房地产市场评估价格确定，产权调换房屋为就近地段同一征收区域内房屋，并按照补偿方案给予上靠的优惠；临时租房费、搬迁费等均按照补偿方案所确定的标准给予补偿，并将补偿款进行提存。该征收补偿决定认定的事实清楚，适用法规正确，程序合法，给予史可明的补偿公平合理，已经充分保护了史可明的合法权益。关于评估机构选择问题，明山区政府按照《征收评估办法》第四条规定，已在《本溪日报》和被征收区域发布公告，通知被征收人参加选定评估机构会议，并在公证部门现场见证的情况下抽签选定评估机构，程序合法。关于评估报告问题。首先明山区征收办提前通知了被征收人入户评估的时间，履行了告知义务。其次评估机构在报告中声明，由于被征收人未予配合，未在实地查勘笔录上签字，由北地街道办事处的工作人员作为第三方见证人在笔录上签字。再次评估机构所采用的估价时点、估价方法和估价原则未违反《征收评估办法》的规定。评估报告作出后在《本溪日报》上公告送达，告知了申请复核权利，故评估报告合法、有效。关于法律适用问题，辽宁省人民政府法制办在给梁洪彦的答复中称：“经审查发现，《本溪市征补办法》中确实有的规定与《征补条例》的规定相抵触，有的规定存在不合理问题。我办已与本溪市政府法制办进行了沟通。本溪市政府法制办正在对《本溪市征补办法》进行修改。”上述答复意见只能说明《本溪市征补办法》中的部分条款与《征补条例》相抵触不能适用，但不能推定《本溪市征补办法》已被修改或废止。因史可明提交的证据不能证明明山区政府在适用《本溪市征补办法》时适用了与上位法相抵触的条款，因此，史可明的该项主张不予支持。关于征收决定案件已被最高人民法院受理的问题，经核实，最高人民法院对该案进行了远程视频接访，并未告知立案受理，亦未出具书面受理通知，故征收决定一、二审行政判决及驳回再审通知仍然有效。关于对房屋核量调查、安置补偿方案及房屋征收决定的异议，生效的房屋征收决定案行政判决已认定，明山区政府在作出补偿决定前进行了房屋核量调查、组织召开了听证会，征收行为符合公共利益需要，房屋征收决定已被确认合法，对史可明的异议不予支持。关于本溪国茂房地产开发公司违法售楼及明山区政府非法强迁的问题，本案的审查客体是明山区政府作出的征收补偿决定，故该项主张不属于本案审理范围。依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回史可明的诉讼请求。史可明不服一审判决，提起上诉。

辽宁省高级人民法院(2015)辽行终字第156号行政判决认为，一审判决驳回史可明的诉讼请求并无不当。史可明提出的上诉理由，与其在一审提出的起诉理由基本相同，一审判决已经进行了充分论证，同意一审判决的观点，对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项规定，判决驳回上诉，维持原判。

史可明申请再审称：1、一、二审判决认定事实的主要证据不足。一、二审判决采信的《搬迁谈话笔录》是伪造的，没有证据证明明山区政府评估和作出征收补偿决定之前与被征收人就征收补偿问题进行了协商；明山区政府没有依照《征补条例》的规定进行方案论证、公告征求意见，也未组织听证会，征收补偿方案的制定程序违法；明山区政府在公证机构公证下抽签选定评估机构没有法律根据，评估机构的选定违法；明山区政府下属的征收管理部门委托本溪市明山区城乡房屋搬迁服务中心实施征收行为，违反《征补条例》的规定。2、一、二审判决适用法律错误。《本溪市征补办法》超越权限、内容违法，在选定评估机构的问题上删除《征补条例》关于达不成协议“通过多数决定”的规定，不能作为评价被诉征收补偿决定合法的根据。3、行政诉讼法第三条第三款规定，被告行政机关的负责人应当出庭应诉。本案明山区区长或其他副区长一、二审均未到庭应诉，审判程序违法。4、现有新的证据，足以推翻原判决。辽宁省国土资源厅于2015年9月29日作出的辽国土资复[2015]21、22号《行政复议决定书》分别确认涉案国有土地成交确认书和出让合同违法。请求：撤销一、二审判决，撤销涉案征收补偿决定。

明山区政府答辩称：1、一、二审判决认定事实清楚，证据确凿充分。史可明认为一、二审判决认定事实的主要证据不足，理由不能成立。《搬迁谈话笔录》真实有效，并经二审庭审证人到庭质证确认，且史可明对笔录内容不持异议。征收补偿方案制定程序合法，已经本溪市中级人民法院和辽宁省高级人民法院生效判决予以确认。在经公告组织被征收人选定评估机构，按照多数被征收人意见选择评估机构未果的情况下，明山区政府采取抽签方式从有资质的评估机构中选定评估机构，程序合法。明山区政府依照《征补条例》第五条规定，委托征收实施单位实施征收行为，符合《征补条例》的规定。2、一、二审判决审判程序合法。一、二审庭审程序中，明山区政府区长因公未能到庭，但出庭人员系拆迁工作负责人，是国家公务人员，符合行政诉讼法的规定。3、一、二审判决适用法律正确。根据立法法第七十三条规定，本溪市政府有权制定规章，《本溪市征补办法》现行有效，被诉征收补偿决定依据的相关条款与《征补条例》相关规定无抵触。4、史可明提供的新证据不足以推翻原审判决。新证据只能证明本溪市国土资源局在出让国有建设用地使用权程序上存在瑕疵，不能证明《国有建设用地使用权出让合同》无效。本案是房屋征收与补偿纠纷案件，与土地使用权出让无关。

本院经审查认为，明山区政府依照《征补条例》、《征收评估办法》的相关规定作出涉案征收补偿决定，主要事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，充分保护了史可明的合法权益，应予维持。一、二审判决驳回史可明的诉讼请求并无不当。史可明申请再审理由众多，但绝大多数与一、二审提出的理由相同，且没有提交任何证据予以佐证，本院不予支持。

一、关于事实认定问题

经审查，史可明提出的一、二审认定事实证据不充分，理由均不能成立，分述如下：1、史可明称《搬迁谈话笔录》没有其签字，系明山区政府伪造。经本院询问查明，二审庭审过程中，已经传唤制作《搬迁谈话笔录》的相关工作人员到庭接受双方当事人的询问，史可明对谈话笔录的内容不持异议。史可明否定《搬迁谈话笔录》的真实性，但未提交任何证据予以证明，其该项主张不能成立。2、史可明称明山区政府制定房屋安置补偿方案、发布房屋征收公告的行为程序违法。该项事实已经本溪市中级人民法院（2012）本行初字第9号和辽宁省高级人民法院（2012）辽行终字第61号生效行政判决予以确认。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定，生效的人民法院裁判文书确认的事实，可以作为定案依据。史可明否定该项事实于法无据。3、史可明称明山区政府采取抽签选定评估机构违反法定程序。《征收评估办法》第四条规定，房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。明山区政府在被征收人协商不成，且不能形成多数意见的情况下，采取抽签方式确定评估机构，并不违反法律规定。4、史可明称明山区政府委托征收实施单位违反《征补条例》的规定。《征补条例》第五条规定，房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作，房屋征收实施单位不得以营利为目的。本溪市明山区城乡房屋搬迁服务中心系不以营利为目的专门从事搬迁服务的单位，明山区征收办委托该中心实施征收补偿的具体工作，符合上述法律规定。

二、关于审判程序问题

《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五条规定，行政诉讼法第三条第三款规定的“行政机关负责人”，包括行政机关的正职和副职负责人。据此，行政机关负责人出庭应诉是作为被告的行政机关应尽的法定义务，人民法院审理行政案件，行政机关的正职或者副职领导应当出庭。确实有正当理由不能出庭的，应当说明理由，并委托行政机关工作人员参加庭审活动，不得只委托律师参加庭审。据此，行政负责人参加庭审并非绝对。本案中，明山区区长、副区长因公务未能到庭参加一、二审庭审活动，由拆迁办负责人到庭应诉，不违反法律和司法解释的相关规定。史可明该项申请理由不能成立。

三、关于适用法律问题

《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第三款规定：“人民法院审理行政案件，参照规章。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十二条第二款规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章。“参照规章”，是指人民法院在审理行政案件的过程中，对于行政机关据以作出被诉行政行为的规章具有选择适用权。经审查认为合法有效的规章，可以作为判断被诉行政行为合法与否的根据，并在裁判文书中予以引用；认为与上位法相抵触的规章不能作为判断被诉行政行为合法与否的根据，人民法院应当根据上位法规定对被诉行政行为的合法性作出判断。但是，人民法院在行政诉讼中无权宣布规章无效。本案中，被诉征收补偿决定在适用法律中引用了本溪市人民政府制定和发布的《本溪市征补办法》，但是，未明确适用的具体条款。史可明申请再审中提出异议的主要是两点：一是认为本溪市人民政府越权。根据《征补条例》第十七条规定，市、县人民政府仅有制定补助和奖励办法的职权；二是《本溪市征补办法》篡改了《征补条例》的规定。本院认为，本溪市属于国务院批准的“较大市”，根据2015年修改前的《中华人民共和国立法法》第七十三条规定，为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项，较大市政府有权制定规章。因此，本溪市人民政府为执行《征补条例》制定《本溪市征补办法》，不存在超越职权的问题。《征补条例》第十七条第二款关于“市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励”的规定，并非对依法享有规章制定权的人民政府规章制定权的限制，史可明认为本溪市政府越权，系对上述规定的错误理解。史可明还认为，《本溪市征补办法》篡改《征补条例》规定。其提出异议的条款中与本案被诉征收补偿决定相关联的主要是评估机构的选定问题。《征补条例》第二十条第一款规定：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定”；《本溪市征补办法》第二十四条第二款规定：“房地产价格评估机构由被征收人在省政府公布的房地产价格评估机构目录中抽签选定，对拒不选定评估机构的，由房屋征收部门抽签选定”。《本溪市征补办法》的上述规定将被征收人选择评估机构的范围限定在“省政府公布的房地产价格评估机构目录”中，限制了被征收人的选择权利，确有不妥。但是，本案中，没有证据证明系因明山区政府限定评估机构选择范围导致被征收人不能协商选定评估机构，该款规定与本案被诉行政行为的合法性并无关联，以此为由申请再审，理由不能成立。同时，上述与《征补条例》相冲突的条款，本溪市人民政府在2014年重新制定、发布的《本溪市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十三条第二款中已经予以纠正。

四、关于新证据能否采纳的问题

《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二项规定：“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，人民法院应当再审。以“新证据”为由申请再审，只有在“新证据”足以推翻生效判决、裁定的情况下，才可以进入再审程序；如果再审申请人提供的“新证据”与生效判决、裁定没有关联性，或者不能否定原生效判决、裁定的合法性，则不应再审。史可明提供的“新证据”是辽宁省国土资源厅作出的辽国土资复[2015]21、22号《行政复议决定书》，两个复议决定的结果是以本溪市国土资源局在明山区政府收回国有土地使用权之前签订土地出让合同为由，确认本溪市土地资源储备中心与本溪国茂房地产开发有限公司签订《国有建设用地使用权公开出让竞买成交确认书》、本溪市国土资源局与本溪国茂房地产开发有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》程序违法。本案系史可明针对房屋征收补偿决定提出的行政诉讼，上述两个行政复议决定所涉内容，与本案被诉征收补偿决定的合法性没有关联，不足以推翻本案生效判决，故史可明以“新证据”为由申请再审,理由不能成立。

综上，史可明的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（二）、（三）、（四）、（五）项规定的情形。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：

驳回史可明的再审申请。

审判长　　郭修江

审判员　　高　珂

审判员　　张志弘

二〇一六年二月二十九日

法官助理 陆 阳

书记员　　战　成