买社保可以找律师，为劳动者缴纳社保的用人单位与其成立劳动关系

来源：中工网-《河北工人报》

转自：法务之家

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多数城镇职工的社会保险都是由用人单位缴纳的，这就给职工造成的一个印象，就是如果没有形成劳动关系的话就不存在缴纳社会保险的事。当然，作为劳动者都非常注重社会保险的缴纳问题，但是在某些情况下，职工又害怕提出要求缴纳社会保险，用人单位会否认劳动关系。那么，缴纳社保与劳动关系的确认是否有直接关系呢?

案例一：缴纳社保只是参考标准

小孙于2017年应聘至一家商贸公司从事酒水推销工作，双方并未签订劳动合同。小孙的主要工作内容是每天早上九点之前到一些地区乡镇加盟超市店的购销业务，并向加盟店传达公司的促销政策。每天为完成任务东奔西跑，小孙也没有在意与公司签订劳动合同的事。近一年之后，小孙才发现单位并没有为他缴纳最近几个月的社会保险。2018年7月，小孙找公司的负责人理论未果，又觉得公司的业务指标太重，于是便辞职离开。2018年8月，小孙来到所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

小孙认为，公司为自己缴纳过社会保险费，双方存在劳动关系，据此要求公司支付自己工作期间未签订劳动合同的双倍工资差额，并要求补缴未缴纳的社会保险费。劳动仲裁的裁决未支持他的请求，小孙又向法院提起诉讼。法院经过审理认为，小孙与商贸公司的工作关系并不符合劳动关系的构成特征，同样驳回了他的诉讼请求。

小孙不理解：既然单位都已经为他缴纳社保了，怎么自己同单位还不属于劳动关系呢?

释法：

北京市信利(石家庄)律师事务所张雪敏律师借本案对缴纳社会保险与建立劳动关系之间的相关法律问题进行了剖析。

首先，缴纳社保并不代表建立了劳动关系。

本案中，虽然用人单位存在为劳动者缴纳过社会保险费的事实，但缴纳社会保险费不是证明双方存在劳动关系的唯一判定标准，而是主要看劳动者是否接受了用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的劳动，并且由用人单位支付了相应的劳动报酬。在《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)中，做出了这样的规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

因此，若劳动者与用人单位的工作关系不存在上述特征，那么即使缴纳了社保，也不能认定为劳动关系。同时对此上海市高级人民法院还有着明确的指导意见：判断双方是否存在劳动关系应从分析劳动关系的本质特征入手，即需要审查双方是否有建立劳动关系的合意、一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否从事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等。而代为办理用工登记手续、缴纳社会保险费仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素，故经审查双方仅存在办理用工登记手续或缴纳社会保险费的关系，但不具备劳动关系本质特征的，不宜轻易认定双方存在劳动关系。

其次，建立劳动关系的，不缴社保也可能是合理的。

根据《社会保险法》和相关法律法规的要求，用人单位应当为本单位职工缴纳社会保险，这是一个法定的强制义务。所以从这一点上来说，凡是建立劳动关系的，原则上必须缴纳社会保险。那么有特例吗?在实践操作中，建立了劳动关系而不缴纳社保的合法情形也是存在的：

1.建立非全日制劳动关系情形依据《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发[2003]12号)第八条之规定：“非全日制用工……确定和调整小时最低工资标准应综合参考：……单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费……”此外，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条中规定：“未在用人单位参加基本养老保险、职工基本医疗保险的非全日制从业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费，可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。”由此可见，在非全日用工中，用人单位为劳动者支付的小时工资里已包括正常工资以及基本养老保险、基本医疗保险费用部分。用人单位无需再向社会保险机构为劳动者另行交纳养老保险以及医疗保险。但同时，该文件的第12条规定：“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。”这意味着，用人单位仅负有为非全日制用工缴纳工伤保险的义务，此时不缴纳其他险种的社保是合理合法的。

2.下岗或协保等人员再就业建立劳动关系的情况。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释〔2010〕12号)第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”据此，此类人员与再就业新单位构成劳动关系，新单位应当为其缴纳社保。

但是，一般在同一统筹地区，同一人员无法建立两个以上账户，同一时间段内也无法由两个以上单位重复缴纳社会保险，所以此时此类人员已经由老单位在缴纳社会保险，在实践操作中新单位就无法为其再重复缴纳了。此时新单位不缴纳社保，也是合理合法的。

案例二：社保关系存续劳动关系不一定存在

2016年7月3日，梁某入职某工贸公司。2017年12月25日，梁某因家中有急事，向公司提出需多请几天事假回去处理。由于经营形势不好，公司顺势就与梁某协商解除劳动关系。梁某同意，但提出需当场结清工资，且社会保险关系仍挂靠在公司，社会保险费用由个人全额承担，由公司续保代缴。公司同意了梁某的要求。

2018年1月17日，梁某回到公司，提出社会保险费不用再续缴，但要求公司出具解除劳动合同证明。公司出具证明后，梁某又要求公司支付其2016年7月3日至2018年1月17日解除劳动合同的经济补偿9200元。公司不认可，只同意支付2016年7月3日至2017年12月25日的经济补偿6900元。双方发生争执，梁某就此事提起仲裁。

释法：

本案的争议核心是：用人单位与劳动者协商解除劳动关系后，社保关系继续存续，可否认定双方存在劳动关系?

庭审中，梁某辩称：公司给其出具的解除劳动合同证明书上的落款是2018年1月17日，且自己有公司给其缴纳社保费的凭证，足以证明其与公司劳动关系存续至2018年1月17日。但公司认为，2017年12月25日，双方协商解除劳动合同后，梁某并未到公司出勤上班，已不存在劳动关系;解除劳动合同证明书上落款时间是当时开具时间，但证明书写明梁某的工作起止时间为2016年7月3日至2017年12月25日止。

仲裁委审理认为，社会保险关系不能等同于劳动关系，劳动者与用人单位是否建立劳动关系，必须符合劳动关系构成要件：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。就本案而言，2017年12月26日后，梁某既不提供劳动，又不受公司管理，双方仅为社会保险“挂靠”关系，不符合劳动关系的构成要件。

为此，最后仲裁委支持了公司的主张。

案例三：“纸上合同”如何认定劳动关系

1994年11月23日，陈某经某县第二轻工业局和就业服务管理局批准，被招收为某厂集体制工人。但陈某从未到单位上班、领工资。

2014年6月28日，某厂进入破产清算程序，并成立了破产管理人。法院于2016年5月26日，作出民事裁定书，宣告某厂破产。同年8月26日，某厂破产管理人在公布安置人员时，未将陈某纳入。陈某向县劳动争议仲裁委员会申诉，要求确认与某厂之间的劳动关系，劳动争议仲裁委员会以不属于受案范围为由，决定不予受理。

陈某不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼，请求确认自己与某厂双方劳动关系成立，并由某厂对其安置补偿。

一审法院审理认为，陈某无充分的证据证明其向单位实际提供劳动且领取工资，仅凭一份集体所有制招工登记表和一份企业职工套改增资审批表，不能认定双方建立了劳动关系。遂根据劳动合同法第七条，民事诉讼法第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第二条之规定，判决驳回其诉求。

陈某不服，提起上诉。

法庭上，陈某认为，自己已提供由主管部门批准的《招工通知书》，证明其被招聘为工人。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，“劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录的”，应认定双方存在劳动关系。《规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”某厂未能提供证据证明已经对陈某作出了开除、除名、辞退、解除劳动合同，双方的劳动关系已经终止，或证明双方根本不存在劳动关系，故应当认定双方存在劳动关系。

某厂则认为，依据劳动合同法第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，劳动关系是建立在劳动者和用人单位签订劳动合同，或者没有书面劳动合同而劳动者向用人单位提供劳动力获得工资报酬，用人单位使用劳动者提供的劳动力的事实行为基础之上的。前述证据只能说明双方有建立劳动关系的意思表示，且陈某承认劳动合同是个“空壳”，双方自始至终未签订书面劳动合同。同时，该厂是1999年(即劳动法于1995年施行之后)才停产，双方根本没有实际履行劳动合同的权利义务的意思表示和事实。法律未规定当事人举证证明根本不存在的事实，本案应由陈某举证证明自己与某厂之间存在着书面劳动合同或实际用工的事实，陈某举证不能，应依法承担法律后果。故原判正确，应予维持。

释法：

法院经过审理认为，本案争议焦点是依据主管部门的批准文书是否可以直接认定双方已经建立劳动合同关系。劳动合同法和劳动法的立法旨意都是规范劳动者与用人单位之间的劳动关系，即劳动关系只能在劳动者与用人单位之间建立，主管部门的批准文书，只能说明双方有建立劳动关系的意思表示，上级主管部门的批准书不等于双方因此建立了劳动关系，双方真正建立劳动关系必须有劳动者与用人单位的书面劳动合同或者用人单位有实际使用劳动者提供的劳动力的事实。本案中，陈某与某厂的劳动合同是个“空壳”，不能认定双方存在劳动关系。

故此，二审法院依法维持原判。

案例四：签了合同也缴了社保，一定是劳动关系吗？

李先生是某公司董事长的亲戚，已将社会保险关系挂靠在公司快两年(所缴费用全部由李先生自己承担)，但李先生从来没有到公司上班。现在两年期限的劳动合同快到期，李先生还想要缴纳社会保险费，那就得要继续和公司订立书面劳动合同。公司人力资源经理心里一直犯嘀咕，李先生和公司之间已经订立了书面劳动合同，且公司已经为李先生办理了社会保险缴费手续，那么双方之间到底有没有劳动关系?李先生究竟算不算公司的职工?

释法：

张雪敏律师介绍说，劳动关系是劳动者与用人单位基于用工的事实所成立的法律关系。双方订立书面劳动合同仅为形式，并不能决定双方必然存在劳动关系，因为决定是否存在劳动关系的是用工这一唯一标准。本案中李先生和公司并不存在劳动关系。

社会保险关系则是职工与用人单位基于存在劳动关系，必须按照法律规定参加社会保险，缴纳社会保险费，从而建立社会保险关系。劳动关系是前提和基础，劳动关系决定了应当建立社会保险关系。但社会保险关系的存在并不必然证明存在劳动关系。如本案中凭虚假劳动合同缴纳社会保险费的，尽管存在社会保险关系，但实际上不存在劳动关系。

如果公民没有进入某单位工作的，即不存在劳动人事关系的，则应当以灵活就业人员的身份参加基本养老保险、基本医疗保险。

【相关规定】

《劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

《社会保险法》第十条 职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。

第二十三条 职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。