交通违章找律师申诉有用吗，二审法院以事实不清证据不足为由发回重审，法官及检察官应否更换

根据《刑事诉讼法》规定，刑事案件，实体以及程序原因均能引起二审法院发回重审。实体理由主要是“事实不清、证据不足”；程序理由则主要包括：（1）违反本法有关公开审判的规定；（2）违反回避制度；（3）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（4）审判组织的组成不合法的；（5）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。鉴于程序理由，主要问题产生于法院，因此，本文主要讨论以事实不清、证据不足的发回重审情形下，法官及检察官应否更换的问题。

二审法院发回重审

原审法院应更换法官并重新组织合议庭

二审法院发回重审后，原审法院须重新组织合议庭且原审参与审判的合议庭成员不能继续参与合议庭，已为法律所明确。对于原审即经过审判委员会讨论决定的案件，原审参与过讨论的审判委员会成员可否参与案件讨论，则尚存争议。对此，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二十九条规定的理解与适用中，最高人民法院认为，“本条将适用范围明确限定为‘合议庭组成人员或者独任审判员’，故不适用上述规则，不能据此认为原审参与审委会讨论的委员都需要回避。而且，如果适用上述规则，可能导致案件无法处理，不具有可操作性。”

然而，最高人民法院如此解释，逻辑难以自洽。本来，重新组成合议庭即是公正审判的需要。《刑事诉讼法》明确规定，审判委员会的意见合议庭必须执行。如此，在提交审判委员会讨论的案件中，合议庭角色是执行者，并非审判者。既然，作为执行者的合议庭成员不能参与案件的重审，那么，作为实质审判者的审委会成员岂有不回避之理。否则，重新组成合议庭的制度初衷如何实现。而且，“可能导致案件无法处理，不具有可操作性”存在明显滑坡谬误。事实上，案件并非不能处理，如请求移送管辖不失为有效且合法之途径。

二审法院以“事实不清、证据不足”为由发回重审，检察官应否更换

如前所述，对于发回重审的案件，重新组成合议庭已为明定。而检察官应否更换，却无依规。实践情况，则基本不更换。本文则认为，在此情形，检察官已经已经违反合法性及客观义务，有必要结合具体案件情况，决定是否要求更换检察官。

根据检索，现行有效关于更换检察官的规定主要有：

1.《最高人民检察院关于审查逮捕和公诉工作贯彻刑诉法若干问题的意见》（1996年12月31日）规定：“对不批准逮捕案件的复议、复核，是公、检、法机关互相制约的体现。对公安机关要求或提请复议、复核的不批准逮捕案件，人民检察院要认真对待，更换承办人审查，经检察长或检察委员会讨论决定。”

2.《最高人民检察院关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》（2015年9月25日发布）第27项规定：“当事人举报投诉检察官违法办案，律师申诉、控告检察官阻碍其依法行使诉讼权利，或有迹象表明检察官违法办案的，检察长可以要求检察官报告办案情况。检察长认为确有必要的，可以更换承办案件的检察官，并将相关情况记录在案。”

3.《人民检察院办理认罪认罚案件监督管理办法》（2020年5月11日）第二十二条规定：“当事人、律师等举报、投诉检察官违反法律规定办理认罪认罚案件或者有过失行为并提供相关线索或者证据的，检察长（分管副检察长）可以要求检察官报告办案情况。检察长（分管副检察长）认为确有必要的，可以更换承办案件的检察官，将涉嫌违反检察职责行为、违纪违法线索向有关部门移送，并将相关情况记录在案。”

分析上述规定，规定1与本文无涉，规定2、3则均旨在要求检察官办理刑事案件时，要认真对待权力，严格恪守合法性义务即起诉法定，否则，相对方即可要求更换。毕竟，审查起诉，乃检察院法定权力与职责。起诉法定，则要求检察官有证据证实有犯罪事实，且犯罪事实由被告人实施，应追究刑事责任时，应行起诉。至于起诉的案件，应达到何种证明程度的，盖为法定。

《刑事诉讼法》第五十五条规定了刑事案件的证明标准，即“证据确实、充分”。其要求则是：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十二条进一步明确“……认定被告人有罪和对被告人从重处罚，适用证据确实、充分的证明标准。”而检察院承担证明被告人有罪的举证责任。

进而，检察院证明被告人有罪的证明标准须达到“确实、充分”的标准。由此，检察院审查起诉时，必须审查证据是否确实、充分，对于二次退回补充调查或者补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察长批准，依法作出不起诉决定，否则即属违法，亦即起诉错误。而如果案件经二审法院以事实不清、证据不足为由发回重审的，则已能宣示检察院的起诉错误。起诉错误，当然可依据《最高人民检察院关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》（2015年9月25日发布）规定要求更换检察官。此外，《检察官法》及《人民检察院刑事诉讼规则》也均明确，人民检察院提起公诉应秉持客观公正的立场，亦即，应切实履行对于被告人有利或不利均应予以注意的立场，面对事实不清、证据不足的案件理应作出不起诉决定，否则即属于违反客观义务。

当然，《国家公诉人出庭指南》（见该书P37）以“检察一体化原则下，检察官及检察职能可以相互替代、承继、移转，检察官的更换与否，对于庭审活动的进行并无实质性的影响”为由，论述发回重审的案件不用更换检察官，实属谬误。首先，诚如前述，案件发挥重审事由既有程序违法，也有实体不明，应予区分；其次，检察一体化在国内并无明确规定，域外检察一体化乃指上命下从问题，并非如该文所述；（3）客观性义务乃每位检察官理应恪守之义务，并不能因所谓“检察一体化”而转移。

值得一提的是，该文也承认“被告人、辩护人可以证明公诉人有依照《刑事诉讼法》所规定的应回避的情形，或公诉人出庭可能影响案件公正处理的”可以更换公诉人。如前所述，公诉人将事实不清、证据不足的案件起诉至法院本来就属于对客观性义务的违反，且理论上，检察回避也是导源于客观义务。如此，在二审法院以事实不清、证据不足发回重审的案件，公诉人事实上已经违反了起诉法定以及客观义务，辩护人可视案件情况而要求更换公诉人。当然，要求更换有时并非目的，而是表达意见的某一途径。

律 师 简 介

张天昌 律师

律师及税务师

毕业于中国政法大学

北京盈科（昆明）律师事务所合伙人

致力于刑事辩护、争议解决及合规顾问

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