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【编者按】

3月17日，中国政法大学教授、博士生导师、东卫律师事务所名誉主任顾永忠教授，亲临“东卫大讲堂云直播”公益课堂，在线为大家讲授《刑事案件实体辩护的思路及期逻辑关系》，引发业界广泛关注。

【目录】

一、实体辩护与程序辩护的分类及其法律依据

二、实体辩护的基本思路及其逻辑关系

三、典型案例分析

　　大家晚上好！

　　今晚以这种特殊方式与大家见面，很新奇，也很难得。要跟大家交流的题目是“刑事案件实体辩护的办案思路及其逻辑关系”。这个标题有三个关键词，我给大家做一点解读：第一个关键词是“实体辩护”，这个词大家肯定非常熟悉，尤其是在我们中国。二、三十年前，一讲到刑事辩护，人们往往想到的就是实体辩护，也就是有罪无罪、罪重罪轻、此罪彼罪、如何量刑等，都是涉及定罪量刑的问题。所以大家对这个话题肯定都很熟悉。那是不是有人要问，那还有什么可讲的？这都是老生常谈了！我想如果有人提出这个质疑或者提出这个问题，我能理解。但是我想告诉大家，我今天要讲的内容，虽然也叫实体辩护，但还是有新意的。大家可能知道或者看过，大成律师事务所娄秋琴律师出的一本书，叫《常见刑事案件辩护要点》，她也是我的博士研究生。她这本书主要把常见刑事案件如何进行辩护，涉及到的一些罪名的辩护要点做了梳理，做了解读，对开展个案辩护很有帮助。从某种意义上讲，我今天晚上也是讲实体辩护的辩护要点，但我不是讲一个个罪名的，一个个案件的辩护要点，而是把所有刑事案件中或者所有罪名中所共有的一些辩点提炼、抽象出来，从理论上把它们概括为4个层级32个以上的辩点。如果说有什么新意，这就是我今天晚上给大家要报告的一个很重要的新意。4个层级、32个以上的辩点，它们相互之间是什么关系？如何把它们组合起来？这是我今晚要讲的重点内容。

　　第二个关键词是“办案思路”。思路，大家都知道，就是指思考问题的路径，或思考问题的路线。思路当然是早于行动之前的，我们都知道人们的行动是先有思想，再有行动，刑事辩护也是如此。广大律师办理了很多案件，我相信我们看到的是他们办案的工作，但我们看不到的是他们的办案思路。而办案的思路对办案的工作非常重要，只有训练有素，形成一种良好的正确的办案思路，才有可能有良好的、正确的办案行动。所以今晚要讲的第二个关键词“办案思路”就是讲一讲如何培养刑事辩护的思路。

　　第三个关键词就是“逻辑关系”。刚才讲了，今天这个课涉及到4个层级、32个以上的辩点。这么多的层级、辩点，它们是什么关系？如果我把这4个层级、32个辩点变成积木，让我们每个人按照你自己对刑事辩护特别是实体辩护的理解，把它们串起来拼一个图，你会拼成一个什么样的图呢？这就是我要讲“逻辑关系”的意图所在。因为有那么多的问题，有那么多的层级，有那么多的辩点，对这些我们怎么来形成一个正确的逻辑关系？

　　以上就是我今天晚上想和大家交流的三个关键词，也是对与大家交流的题目的解读。至于为什么要讲这个问题？有两个方面的考虑或者说原因。

　　一个方面是近几年来我看到律师界特别是刑事辩护界，掀起了一个学习的热潮。参与刑事辩护，探讨刑事辩护问题的律师越来越多，培训课程越来越多，包括最近这段时间的网课。我作为一个律师，作为一个从事了40年法学法律教育工作和法律实务工作的老法律人，看到这种局面非常高兴。20多年前或30多年前，从事刑事辩护的人很少，从事这方面研究的人也不多，但是现在可以说人才济济。但是也应该说还是存在这样那样一些问题，需要我们探讨，需要我们研究，需要我们思考。比如说有一个问题大家可以思考，罪轻辩护和量刑辩护是什么关系？有不少人把它们混为一谈，量刑辩护我们知道有从轻、有减轻处罚的辩护，那它是不是就是罪轻辩护？其实是不一样的，今天后面的内容会解读这个问题。再比如，我们律师们特别是办案的辩护律师们，经常会遇到一个问题，对一个案件我要做无罪辩护，是不是就不可以再做有罪辩护了？不仅我们律师有这种问题，有的检察官、有的法官也对律师如果做这样的辩护，就提出质疑甚至反对，既然你是无罪辩护，怎么又提有罪辩护，你到底是什么辩护？必须给我说清楚，不能模棱两可，什么都讲！这样的问题，也是值得我们研究和探讨的。

　　第二个方面是，我经常参加一些律师界的活动，有些律师朋友甚至老一些的律师朋友，和我交流说顾老师，我在点睛网上听过看过你的课。我听了以后很高兴，但另一方面也很不好意思。因为点睛网上播放的我的课，差不多是在20年前左右录制的，我没想到现在还在播。坦白地说上面很多内容，已经过时了，我非常抱歉。所以想利用今天这个机会，挽回、更新一些新的知识，这也是我这次来讲的一个很重要的考虑。

　　今晚分三个问题来讲：第一，着重讲一下实体辩护与程序辩护的分类及其法律依据。实体辩护、程序辩护，大家现在都清楚这两个概念，那它们是怎么分类的，依据是什么？简要地把这个问题给大家做一些说明，也是我们这次课的一个基础或者依据。第二，着重讲一下实体辩护的办案思路及其逻辑关系。应该说是这次交流的核心所在，我们要充分地展开交流。第三，为了帮助大家充分理解上面所讲的内容，我选择了两个典型的案例，解读办案律师是如何形成自己的辩护思路的，这是给大家一个示范引导，让大家进一步加深对前面内容的理解和掌握。

一、实体辩护与程序辩护的分类及其法律依据

　　（一）充分认识刑诉法第37条对刑事辩护的意义

　　实体辩护和程序辩护的依据是什么？我们先从刑诉法第37条的规定说起。这个条文大家可能都很熟悉，但是是不是所有的人都熟悉？能不能把它背下来？我不太清楚。但是我对这个条文非常熟悉，我几乎可以完全把它背下来：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。这个规定就是我们把刑事辩护划分为实体辩护和程序辩护的法律依据。在最后一个逗号，也就是第二个逗号之前的第一句话——“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见”讲的就是实体辩护。因为我们可以看到，这里面涉及的是有罪、无罪、罪轻、罪重、减轻处罚、免于处罚等这样一些问题，这恰恰就是实体辩护的内容。而最后的一句话，实际上也应当是“根据事实和法律，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，就不同于前面这句话，它着重是讲在刑事诉讼的过程中，辩护人要维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益，这里强调的是“诉讼权利和其他合法权益”，不再是有罪、无罪、罪行轻重、量刑如何的问题了，所以它是和实体辩护相并列的程序辩护的内容。我们现在经常讲到实体辩护、程序辩护，从法律依据上讲就应当是刑诉法第37条。从37条的规定来看，实体辩护与程序辩护两者之间的关系是并列的。

　　以上讲的是现行刑诉法第37条的规定，但是大家是不是清楚这个第37条规定的来历？我觉得有必要简要回顾一下，帮助大家更好地理解第37条。现行刑诉法的第37条，是2018年刑诉法修改后调整的条文，在此之前是2012年刑诉法的第35条，它的内容和现在第37条完全一样，现在只是调整了条文顺序，从35条变成37条了。但是在1979年刑诉法上和1996年刑诉法上，也有这个条文，分别是第28条和第35条。当时这两个条文的内容和2012年之后这个条文的内容相比，看起来只是相差若干个字，字数虽然不多，但是有本质的、实质的区别。在1979年刑诉法第28条和1996年刑诉法的第35条上，关于实体辩护是这样规定的：“辩护人的责任，是根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见”，大家听出来和现在的规定有什么不同吗？最核心的就是多了两个字，要求辩护人要“根据事实和法律，提出证明什么什么的材料和意见”，这里面多了“证明”两个字，它意味着什么？其实就是，你辩护人要提出无罪的辩护、罪轻的辩护、减轻、免刑的辩护，就要提出相关证据来，以证明、支持你的辩护！这实际上就是要求辩护人进行辩护应当承担相应的举证责任！这个要求对不对？今天我们大家都知道刑诉法明确规定，刑事诉讼中的举证责任应当由控方来承担，可是在1979年和1996年刑诉法上却要求辩护人承担举证责任！无论提出无罪辩护，还是提出罪轻辩护，辩护人都要提出相应的证据。2012年刑诉法修改把这个问题已经解决了，删除了“证明”二字，不再要求辩护人辩护也要承担辩护责任。我们律师辩护，不管是无罪的辩护、罪轻的辩护、减轻、免除刑事责任的辩护，不必须要承担举证责任这样一个负担。但是如果律师有证据，当然要提出来，而这种提出证据的行为，不是举证责任，而是举证的权利。

　　1979年刑诉法和1996年刑诉法有没有关于程序辩护的规定呢？有一些分散的规定，但是在第28条或第35条的规定上，其实看不出来！当时条文最后一句话规定的是“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。那这个“合法权益”是什么？笼统地说，孤立地看，可包括的范围很广！但是如果把前一句和最后一句联系起来，似乎就是一个因果关系或手段与目的的关系，即通过前面的实体辩护来“维护当事人的合法权益”，体现不出辩护人的责任当中还有程序辩护这样一项明确的要求。但是现在的第37条就明确了，“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，这就说的明明白白，它不是实体辩护，而是实体辩护以外的“维护诉讼权利和其他合法权益”的辩护，这样一种辩护我们把它统称为程序辩护。

　　我在这里特别强调第37条对于律师辩护意义非常重要。它为律师辩护，整体上提供了一个总纲或者总依据，表明了律师参与到刑事诉讼中担任辩护人，应当干什么，能够干什么，依据主要是第37条。也就是这个第37条，把律师在辩护中能够干什么、应该干什么指明了空间范围。但是还要明确指出，这个规定是高度抽象的，不能理解的太狭隘。高度抽象的意义何在？就是无法一一列举，只要符合这个高度抽象的“维护嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”的规定，就属于辩护人的责任，换一个角度说也是辩护人的权利。所以我希望广大律师，特别是刑事辩护律师，要认真学习刑诉法第37条，深刻领会第37条，并且在自己的辩护办案工作中，忠实地贯彻执行。

　　（二）实体辩护与程序辩护的内容

　　既然说到了实体辩护和程序辩护的分类，下面扼要说一下实体辩护、程序辩护的内容是什么。

　　实体辩护当然就是围绕罪与非罪、此罪与彼罪、罪行轻重以及量刑轻重等实体问题，根据事实和法律提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的材料和意见。一句话就是围绕定罪量刑的问题提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的材料和意见。请大家注意，我这里特别强调的是“提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的材料和意见”，并不是说只要定罪量刑有问题，辩护人一律都要提出来！辩护人只能从有利于犯罪嫌疑人、被告人的角度来提出辩护意见，这个问题后面还会专门讲到。而程序辩护就是围绕刑事管辖、回避、强制措施以及侦查措施的适用、证据是否合法、被追诉人的诉讼权利保障等程序问题，根据事实和法律提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的意见和材料。它所涉及的范围就更广泛了。我们都很清楚，刑事诉讼活动一旦启动，涉及到大量的程序问题：法院、检察院、公安机关的管辖有没有问题？办案人员是不是应当回避？拘留、逮捕的措施是否合法、是否适当？侦查措施的适用是否应当？收集的证据是不是合法？被追诉人依法享有的诉讼权利在诉讼过程中是不是得到了有效的保障等等。这些问题都需要辩护人关注并进行辩护。

　　（三）实体辩护与程序辩护的关系

　　实体辩护与程序辩护是什么关系,这个问题很重要，下面谈谈我个人的意见。

　　第一，我们要认识到，从总体上讲实体辩护是刑事辩护的主要方面或者主要任务，也就是说相对于程序辩护而言实体辩护更为主要。怎么理解这句话？我们设想一下，什么叫刑事诉讼活动？从公安机关立案侦查，到检察机关审查起诉，再到人民法院进行审判，所有这些活动是为了什么呢？直接的目的就是一个，就是要解决犯罪嫌疑人、被告人是不是有罪，如果有罪是什么罪，如果有罪如何量刑，都是定罪量刑的问题。而实体辩护恰恰是针对这些问题进行的辩护，它和刑事诉讼的直接目的是相一致的，那能不能说它是刑事辩护的主要方面？其次，程序辩护即使能被办案机关全部采纳，也不等于就能解决定罪量刑的问题。现在律师们都很重视程序辩护，但是理性、冷静地想一想，就算律师提出的程序辩护问题都被办案机关采纳、解决了，能得到无罪的结果，能得到从轻、减轻的结果吗？其实还是得不到。比如说非法证据排除的辩护，即使律师提出的非法证据被排除了，也有两种情况：第一种情况甚至可以说是大多数的情况是，非法证据的排除并不影响定罪量刑。把这个证据排除了，其他的证据仍然足以证明被告人有罪。在此情形下，程序辩护的效果到底是什么，就要考虑了。当然还有另外一种情况，就是通过非法证据排除的辩护，确实把非法证据排除以后，使得控方的证据不能达到定罪的证明标准，那当然就要影响定罪了。

　　说到这里，我想讲个案例。差不多20年前，我办过一个案件，指控被告人构成了三个罪：贪污罪、行贿罪、私藏枪支弹药罪。另外两个罪就不说了，私藏枪支弹药罪是说被告人在归案以后，办案人员分别在两个地方发现、查获了几百发的小口径步枪子弹，数量刚好达到立案侦查定罪的标准。看起来这是铁证啊！在这个案件的辩护中，针对这个罪，我就提出，办案人员发现、提取涉案小口径步枪子弹的过程，并没有按照法定程序，由于没有按照法定程序来收集证据，它的客观性、真实性就存在很大的疑问。所以我认为这个罪恐怕不能认定。可喜的是，法院接受了我的意见，最后对这个罪判决无罪。当然，这是个幸运的事情，大多数非法证据排除，不一定影响到定罪。再比如管辖的问题、回避的问题、羁押强制措施的改变问题，即使办案机关都采纳了律师的意见，最后犯罪嫌疑人就不被审查起诉了，被告人不等于就不被审判了，照样还要审查，照样还要开庭审理，该定罪的还得定罪、还得判刑。所以从这个意义上来理解，在刑事辩护中实体辩护还是主要的方面。这是我想说的二者关系的第一个方面。

　　第二，我们强调第一点不等于说程序辩护不重要，程序辩护同样具有非常重要的价值。程序辩护不仅仅有工具价值、服务价值，就是围绕、服务于实体审理、实体辩护的价值，它还有独立的价值。所谓独立的价值就是我们经常强调的刑事诉讼程序的正当性、合法性、公正性。现代司法制度是文明的司法制度，法治的司法制度，在诉讼程序上必须彰显正当性、合法性和公正性。也许有人说这三个东西不是一回事吗？其实学法理的朋友们会理解，它们完全不是一回事。正当性是高于合法性的，是更高层次的一种价值；合法性是指按照正当性制定的法律所产生的价值。我们都知道，法律有良法、有善法，还有恶法。如果按照恶法来诉讼，那虽然是合法的，也不符合正当性。所以我们强调诉讼程序要合法，是以正当性为基础的。但是，光有合法性也不够。在诉讼活动中，法律赋予办案机关、办案人员在很多问题上有很大的裁量权，他可以这样做也可以那样做，并不违法，但是不一定公正。所以不仅要做到合法，还要做到公正。程序辩护就是要维护程序在这三个方面的要求，保障程序的正当性、合法性和公正性。

　　第三，实体辩护和程序辩护在刑事诉讼的不同阶段，其地位和作用有所不同。从2004年开始，我在中国政法大学和许兰亭老师给硕士研究生开设一门课叫“刑事辩护与代理实务研究”。我一直给同学们讲一个基本的观点，实体辩护和程序辩护在不同的诉讼阶段其地位和作用是有所不同的。侦查阶段应当是程序辩护为主，实体辩护为辅。为什么？道理很简单，侦查阶段侦查机关对案件包括对犯罪嫌疑人也并不掌握充分的证据，还在调查收集证据，到底嫌疑人有罪无罪还不能确定，只是说某人涉嫌犯罪才立案侦查，所以大多数案件在侦查阶段是不存在实体辩护的条件和空间的。但是也不排除有的案件有这样的条件存在，比如犯罪嫌疑人没有作案时间、没有到过案发现场、没有到达法定刑事责任年龄、属于不应当负刑事责任的精神病人等等。遇到这些情况，当然应当进行实体辩护。但是大多数案件不存在这样的条件。但是，侦查阶段所有的犯罪嫌疑人突然被立案侦查，突然被采取强制措施，对他本人、对他家庭、对他的正常工作、生活影响打击非常大，这个时候最迫切需要的是什么？就是程序辩护。所以说侦查阶段程序辩护为主实体辩护为辅。那么审查起诉阶段就有所不同，侦查已经终结，证据已经收集固定，辩护律师可以全面阅卷了。同时，检察机关负有审查起诉的职责，对不符合起诉条件的案件可以或者应当作出不起诉的处理。这个时候，辩护律师就应当是程序辩护与实体辩护兼顾或者并重。但是，毕竟在审查起诉阶段进行实体辩护，能够消化的案件是有限的。我们中国的起诉率，一直在90%多，过去很多年在98%左右，最近几年稍微低一些，大概在95%上下。这么多的案件起诉到法院就意味着要进入审判阶段。案件到了审判阶段以后，刑事辩护就应当是实体辩护为主，程序辩护为辅。因为审判主要是解决定罪量刑的问题，到了这个时候律师辩护的重点就应当是定罪量刑的问题。当然涉及到程序问题也要提出辩护，但是，如果不是对定罪量刑具有重要影响的一般的程序问题，可能在这个时候就不要过分去强调。过分强调一般的程序问题，势必弱化对实体问题的辩护，就偏离了辩护的主方向、主轨道。所以，希望大家在这个问题上要有一个充分的认识。

　　（四）对刑事辩护如何分类

　　实体辩护与程序辩护实际上也是一种分类，那么，对刑事辩护进行分类的根据或标准是什么？我个人提出两个分类规则：第一，可以以不同的标准进行分类，但是每次分类应当标准同一，不能混乱，不能有多标准；第二，可以多层级的进行分类，但是不管有多少层级，每一层级的分类，母项和子项应当是属种关系，子项相互之间互不交叉。这样的分类才是科学的分类，符合形式逻辑的分类，对于我们确立正确的辩护思路具有帮助和指导意义。

　　下面就是根据不同的标准对刑事辩护所作的不同的分类。以辩护依据和内容为标准，可分为实体辩护和程序辩护；以辩护主体的身份为标准，可分为犯罪嫌疑人、被告人的自行辩护和辩护人的辩护，而辩护人的辩护又可以分为律师辩护和非律师辩护；非律师辩护又可以分为公民辩护、亲属辩护等；以辩护权的来源为标准，可分为本源辩护和派生辩护，所谓本源辩护是指辩护权的根本来源是犯罪嫌疑人和被告人，之所以有了别人的辩护包括辩护人辩护，是从本源辩护派生出来的，所以才有了派生辩护，它包括犯罪嫌疑人、被告人委托的辩护，法律援助辩护；以辩护所涉及的诉讼阶段为标准，可分为侦查阶段的辩护、审查起诉阶段的辩护、审判阶段的辩护，刚才也提到了不同的诉讼阶段，辩护的重点是不同的。除了以上这几种分类之外，其实还有很多其他的分类，在此不多说了。

　　说到这里，有一个问题我提出来，大家可以进行讨论，也可以思考，就是“证据辩护”属于哪一种分类？它是不是可以与实体辩护、程序辩护相并列、相独立”？大家知道，现在很多人讲到刑事辩护的分类有，无罪辩护、量刑辩护、程序辩护，罪轻辩护，还有证据辩护，并称为五种辩护形态或者五种分类。那么，证据辩护和其他辩护分类是什么关系？试想一下，要进行实体辩护，需要不需要从证据入手呢？当提出被告人无罪，认为事实不清、证据不足，这是不是从证据进行的辩护呢？再看程序辩护也是一样，当提出非法证据应当排除的辩护，哪怕非法证据的内容是客观真实的，与案件是有关的，是有证明力的，但是由于是非法证据就应当排除，这是不是属于程序辩护的重要内容？也涉及到证据辩护？所以，证据辩护的分类问题，是一个需要我们很好思考的问题。我不是否定证据辩护，我只是提出对证据辩护的分类，对证据辩护在刑事辩护中的定位，需要广大律师当然也需要一些学者共同思考、研究，共同探讨解决。

二、实体辩护的基本思路及其逻辑关系

　　下面进入我们今天交流的主要内容——“实体辩护的基本思路及其逻辑关系”。前面提到我今天的核心内容是给大家提供一个汇集了四个层级，32个以上辩点的实体辩护思路的树状图。大家现在看到的PPT就是这个树状图。这个树干是实体辩护，它长到一定高度以后，分为两个分支：一个是无罪辩护，一个是有罪辩护；这两个分支再往上长又分为5个分支；这5个分支再往上长又分为很多很多分支，以此类推。可以想见，实体辩护是树的主杆，从这个主杆开枝散叶，形成了一棵大树，这个树状图表达的就是刑事辩护当中实体辩护的基本思路和逻辑关系。

　　现在解释它的四个层级，第一个层级分为“无罪辩护”和“有罪辩护”；“无罪辩护”和“有罪辩护”又分别分为两种情形和三种情形，形成了第二个层级，即“无罪辩护”下面包括“事实上的无罪辩护”和“法律上的无罪辩护”；其后又产生了第三个层级，即“事实上的无罪辩护”和“法律上的无罪辩护”又分别包括若干种不同情形；而在第三个层级下面又产生了第四个层级，比如在“依法不构成犯罪”之后，又有犯罪构成四个方面的要件。同样，“有罪辩护”下面有“轻罪辩护”、“罪轻辩护”、“量刑辩护”，接着又产生了不同的层级。所以你仔细看这张树状图，它实际上有四个层级、32个以上的辩点。为什么表述为“32个以上辩点？是因为列在上面的只有32个辩点，但是大家注意一下，有的辩点后面用了一个“等”，这个“等”是通常所说的“等外等”，就是不限于已经列举的这32个辩点，还有更多的辩点，但由于图表的空间有限，不能都一一列上去。

　　下面对这32个以上辩点的逻辑关系给大家做一个解读，这实际就是实体辩护办案思路的形成过程。比如你已经会见了被告人，也全面深入地审阅了全部案卷材料，甚至进行了必要的调查取证。现在不要着急去办案，需要整理自己的辩护思路！

　　（一）无罪辩护的思路

　　辩护从哪里开始呢？首先要考虑无罪辩护行不行，也就是能不能进行无罪辩护？因为这是当事人利益的最大选择，也是维护司法公正需要防止的最大风险。如果能进行无罪辩护，那当然就要优先考虑无罪辩护。而在无罪辩护当中又包括“事实上的无罪辩护”和“法律上的无罪辩护”，应当优先考虑“事实上的无罪辩护”，因为如果指控的犯罪在事实上都不能成立，也就谈不上“法律上的无罪辩护”，也就是没有必要、也不可能进行“法律上的无罪辩护”。只有“事实上的无罪辩护”不可能的时候，再考虑“法律上的无罪辩护”。

　　1、“事实上的无罪辩护”

　　“事实上的无罪辩护”包括三种情况：

　　其一，“没有犯罪事实发生”。当你已经阅了卷、会见了被告人，就要从方方面面进行判断，这个案件被指控的犯罪事实是不是确实发生了？如果没有发生，那根本就是无罪的，势必就要提出这种无罪辩护。“犯罪事实没有发生”我在这里提到了两种情形。一种是骂死人的案件，过去若干年前发生过这样的案件，媒体报道过，两个陌生人在公共场所因为琐事发生了纠纷，先是吵起来，后来骂起来，骂到了非常严重的程度，其中一方突然倒地，最后不治死亡了。有的地方就认为骂人的人构成了犯罪。大家设想一下，这种情况有没有构成犯罪呢？首先就要考虑一个问题，有没有发生犯罪事实？一个人骂另外一个陌生人，骂人行为能成为犯罪行为吗？我还看到一个报道，一个学生不遵守学校纪律，老师当众批评了她，后来学生自杀了，有人就认为老师构成了犯罪，应当追究刑事责任。大家想一想老师正常批评学生是犯罪行为吗？

　　“没有犯罪事实发生”还有另外一种情况，确有犯罪事实发生，但是指控某一被告人的犯罪事实并没有发生。比如湖北发生的佘祥林案件，其实还有河南的赵作海案件。佘祥林被指控、被判决有罪，说他杀害了他的妻子张在玉；赵作海被指控、被判决有罪，说他杀害了他的邻居赵振晌。但是没想到他们被定罪判刑并在监狱服刑多年以后，突然张在玉活着回来了，赵振晌也突然出现在村里了。这两个案件显然是冤案！冤在什么地方？冤在指控他们的犯罪事实并没有发生。虽然这两个案件中有两具尸体，但是那是别人的犯罪造成的，与指控佘祥林、赵作海的犯罪毫无关系。从他们被指控并判决有罪的角度来看，指控并判决他们有罪的犯罪事实根本就没有发生。

　　其二，“事实上无罪的辩护”的第二种情况是，虽然确有犯罪事实发生，但不是被告人所为。它的前提是犯罪事实确实已经发生，但是不是被告人所为！这是需要我们高度重视的问题，如果不是被告人所为，即使犯罪事实确已发生也不能给被告人定罪判刑。云南的杜培武案就是这样一个案件。一审、二审法院判决杜培武杀害了他的妻子和另外一位公安人员。在一审、二审过程中，他本人和他的辩护人云南刘胡乐大律师都提出无罪辩护，其中一个重要的理由是，杜培武没有作案时间，不可能到达案发现场。但是最终还是给他定罪了。没想到在他服刑几年以后，公安机关在侦查其他案件时意外破获了杜培武被定罪的这个案件，确实不是杜培武干的，抓住了真凶。最后给杜培武平反、纠正了。浙江的张氏叔侄案也是这种情况。叔侄俩从安徽老家路经杭州到上海送货，从家乡带了一个朋友的女孩到杭州。结果这个女孩到杭州下车以后，第二天早晨被群众发现一具女尸，后经公安机关侦查确认，就是张氏叔侄从安徽老家带到杭州的女孩。最后起诉张氏叔侄强奸、杀害了这个女孩。但张氏叔侄特别是叔叔张高平反复强调，他们没有作案时间，也不可能对乡里乡亲自己家的孩子一样实施这样的犯罪。但是，办案机关、办案人员就是不听。特别是这个案件的诉讼过程中，杭州又发生了另外一起同样手段、同样时间的一起强奸杀害女学生的案件。张高平在看守所里知道这个案情以后，主动向他的办案人员反映说，“你们去看一下，你们去查一下我们这个案件，很可能就是那个案件的罪犯干的”，可是办案机关、办案人员还是不接受他的意见。结果怎么样？给他们一审、二审定罪判刑，送到新疆石河子监狱服刑，张高平始终坚持申诉。驻监狱检察室的张飚检察官了解以后，认为这个案件确有冤情，就向浙江的检察机关、法院反映这个案件，希望他们进行审查，希望他们进行再审。同时张高平叔侄也委托了朱明勇大律师为他们做辩护。这个案件最终的结果，宣告他们无罪了，他们确实没有作案。最后查明确实是张高平怀疑的另外一个案件的罪犯实施的。这是“事实上无罪辩护”的第二种情况。

　　如果以上“犯罪事实没有发生”和“不是被告人所为”都不能成立，就要从第三个角度考虑进行“事实上的无罪辩护”，这就是“事实不清，证据不足”的无罪辩护，也就是我们通常所说的“疑罪从无”的无罪辩护。大家知道，根据刑诉法的规定，定罪一定要达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。如果达不到这个标准，当然不能定罪判刑。“疑罪从无”就是针对事实不清、证据不足这种情形确定的重要原则。在这种案件中，既有对被告人不利的有罪证据，也有对被告人有利的无罪证据，在这种情况下就要做出有利被告人的无罪辩护，法院也要作出无罪判决。最近几年，这样的案件已经不少，大家都知道的影响力非常大的河北的聂树斌案件，最终最高人民法院第二巡回法庭就是按照疑罪从无原则宣告无罪的。

　　2、“法律上的无罪辩护”

　　如果“事实上无罪辩护”的以上三种情形都不能成立，指控犯罪的事实确实发生了，并且看来确实是被告人所为，那也不等于就是有罪，还可以从“法律上的无罪辩护”来考察。如果具备条件，能够成立，照样可以提出无罪辩护。“法律上的无罪辩护”又包括以下几种：

　　第一种是“排除犯罪性的事由”的情形，具体来说就是正当防卫、紧急避险。过去的教科书，我在80年代初读研究生的时候把这种事由叫做“排除社会危害性的事由”或者叫做“违法阻却行为”，现在有的教材把它叫做“排除犯罪性事由”。从形式上看，正当防卫、紧急避险也造成了他人人身的伤害甚至死亡，也造成了国家或者他人财产的损害，但是它们是合法的，受法律保护、鼓励的行为，所以即使发生了，即使是某个人干的，也不构成犯罪。

　　第二种是即使确实实施了行为，即使按照法律规定也构成了犯罪，但是要追究还要看有没有过追诉时效。如果过了法定的追诉时效，也没有法律依据进行追溯，同样也不能定罪。在此情形下，律师可以进行无罪辩护。最近大家在网络上、媒体上关注一个案件，南京医科大学28年前有一个女学生被他人当然也是罪犯强奸杀害了。28年之后这个罪犯被查获归案。最近网上很多律师朋友，学界的朋友就在讨论甚至在争论，这个案件已经过了28年，现在还能不能追诉？我注意到形成了两派观点。其中可以说有一个代表人物，是北京交通大学的郭烁教授，他也是我的博士研究生。他认为这个案件发生在1992年距今已28年，当时还没有97刑法，按照79刑法关于溯及力的规定，在犯罪嫌疑人、被告人被采取强制措施以后，逃避侦查审判的才不受追诉期限的限制。而这个案件当时并没有采取强制措施，而是办案机关没有对嫌疑人查获归案。那么，按照当时刑法的规定，即使他的罪行应当判处无期徒刑、死刑，追诉时效是20年，现在已经过了20年，正常已经不能追诉了。如果要追溯必须经过最高人民检察院的核准，这是他的观点。当然其他不少人也有这个看法。另一种对立的观点我也注意到了，其中一个代表人物是最高人民检察院检察理论研究所的董坤研究员，也是一位年轻的学者。他认为从追诉时效上来看，应当适用97刑法，而97刑法对于不受追诉时效限制的规定做了改变，不再强调采取强制措施了，只要办案机关立案侦查或者人民法院受理案件，行为人没有归案，那就不受追诉时效的限制。此外，被害人提出控告以后，也不受追诉时效的限制。所以，这个案件虽然过去了28年，但它属于不受追诉时效限制的情形，直接可以进行追诉。还有其他一些朋友也支持这种观点。我注意到盈科律师事务所刑辩律师的领头人赵春雨律师，也可以说是我的学生，她也认为应当适用97刑法。所以这个问题，在这个案件下一步的辩护中一定是一个社会关注点。我注意到这个案件检察机关已经批准逮捕了，下一步势必就要起诉到法院，不管是被告人委托的律师，还是法律援助机构指派的律师，在辩护当中都有可能涉及到是不是应当追诉的问题，大家也可以思考这个问题。

　　第三种“法律上的无罪辩护”，是指如果经过特赦令免除刑罚的案件，也不能再追诉。

　　第四种是如果属于刑法规定的亲告罪的范围，而有亲告权的人没有告诉或者撤回告诉的，也不能再追诉。

　　第五种是刑法第13条中“但书”的规定，也是“法律上无罪辩护”的依据，即“但是，情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。几乎所有案件、所有的犯罪，如果具备这个条件、符合这个规定都可以提出“情节显著轻微，危害不大”的无罪辩护。

　　最后一种“法律上的无罪辩护”就是从犯罪构成的四要件方面，包括犯罪主体、主观方面、客观方面、犯罪客体这几个方面，来论证、考量案件是不是构成了犯罪。如果不符合犯罪构成的要求，辩护律师当然也应当提出无罪辩护。在司法实践中，律师的辩护相当多的案件都是以这种不构成犯罪的理由提出无罪辩护的。而这种辩护当中也存在很多值得研究的问题，包括立法上、司法上需要完善改进的问题。前几天，清华大学周光权教授也做了一个网课，他在网课上主要讲了前不久他在《中国法律评论》上发表的一篇文章，题目是《凡刑辩艰难处，皆为刑法学痛点》。他讲的难点、痛点是什么？主要就是犯罪构成四个要件上在刑事立法上，在司法解释上存在的这样那样的问题。所以他提倡刑法学者们要加强对这些问题的研究，反过来指导律师进行辩护，当然也要影响立法、影响司法解释，使律师在这些问题上的辩护不要再那么难。

　　以上所讲都是无罪辩护问题。

　　（二）有罪辩护的思路

　　如果以上无罪辩护都不可能，被告人最终还是要被定罪的，那么势必就要进行有罪辩护。有罪辩护这个概念，我注意到在司法实践中，在律师辩护中提的不多。我不是太明白，为什么大家不太提有罪辩护呢？是不是有人认为既然有罪了还有什么可辩护的啊？不能这样理解。实际上从辩护的空间、辩护的依据、辩护的条件来讲，有罪辩护要比无罪辩护大得多。另外无论在事实上还是在法律上，有罪案件的数量也比无罪案件多得多。不管是我们中国还是外国，绝大多数案件都是有罪的，无罪的还是少数。一般认为，我国刑事诉讼中，80%以上的案件都是有罪的，甚至都是嫌疑人、被告人认罪的。剩下不到20%的案件，才是嫌疑人、被告人不认罪的，当然其中确实有些案件无罪的。所以律师辩护的空间不能只盯着无罪案件，只重视无罪辩护，也要重视有罪辩护。那么有罪辩护从哪入手、从哪切入啊？

　　1、轻罪辩护

　　现在大家经常提到罪轻辩护，我下面也会讲到罪轻辩护，但是很少人提到轻罪辩护。我在我的课堂上，在我发表的文章和出版的书籍里，非常强调这个问题。什么叫轻罪辩护？是说指控的是此罪，但是根据事实、根据证据、根据法律应当是彼罪。在这种情况下，律师能不能进行辩护？应不应该进行辩护？曾经有一部分人，现在是不是还是有一部分人认为对于这种情况辩护律师不应该进行辩护。理由是律师辩护只能就指控的犯罪提出辩护，不应当在指控的犯罪不成立、而成立他罪的情况下，提出他罪的辩护，包括哪怕是轻罪的辩护。这样做违反了律师的辩护职责，这样做的律师实际上就成了第二公诉人。还有人提出依据说，你看外国的比如美国的律师仅就指控的犯罪是否成立提出辩护，不会提出此罪不成立应当是彼罪的辩护。对这种观点我是可以理解的，但是这种观点恐怕在司法实践中对律师，特别是对被告人、对他的家庭是有害的。为什么这样讲呢？我们设想一下，如果应当是彼罪而被起诉了此罪，律师仅就此罪提出辩护，法院也采纳了律师的辩护意见，认定此罪不成立，但是又判了一个彼罪。被告人、被告人家属要问你，“张律师，你不是说无罪吗？怎么法院又定了一个罪啊？”如果你是律师，你怎么回答呀？难道你说：“哎呀，你给我交的只是此罪辩护的律师费，没有给我交彼罪辩护的律师费，所以，我不能给你的彼罪辩护”，你能这样说吗？恐怕不能这么说！从法律上来讲，如果此罪不成立但应当成立彼罪，法院能不能改变罪名定罪判刑呢？当然可以。我们的刑事诉讼法、司法解释历来都规定，法院经过审理，认为指控的罪名不成立，构成其他犯罪的应当改判罪名。但是如何改判罪名，在过去的司法解释中是有不足的，就直接改判了。在1998年最高法院的司法解释上，把这个问题原来的规定纠正了。如果法院经过审理要改判罪名，要事先告知控辩双方，听取他们的意见。如果有必要还要恢复开庭，由控辩双方进行辩论，最后才能进行判决。那么国外是什么情况呢？美国其实也是这样，2003年全国律协刑事专业委员会和美国的两位律师举行了一次研讨活动，在会上我也向美国这两位即是律师也是教授的专家提出了这个问题。她们的回答很清楚，在美国，如果指控的一级谋杀罪不成立，可能改为二级谋杀罪。我们知道美国的犯罪有很多都分为一级，二级，三级，所以当一级不成立可以成立二级，法院就可以判决二级。所以律师也有这种辩护。德国的刑事诉讼法上同样也规定，如果法院审理之后认为指控的罪名不成立，也可以改变罪名，但是改变罪名之前要向控辩双方告知，听取他们意见甚至展开辩论。我国司法解释的变化，其实也是在过去立法过程中、司法解释的制定过程中，在向学者们征求意见的时候，我们提出了这样的意见，有的学者在发表论文的时候也提出了这样的意见，立法机关、司法机关最后采纳了。所以说提出轻罪辩护，是辩护律师应当做的一种辩护。但是，我刚才说了前提必须是轻罪，不能是重罪。如果此罪不成立而是彼罪，但是彼罪比此罪还要重，律师能不能提出这种辩护呢？那绝不可以！

　　差不多20年前，北京有一个律师为一个被告人辩护，指控的是普通诈骗罪，他在法庭上提出，被告人不构成普通诈骗罪而构成集资诈骗罪。第二天北京的一些报纸媒体，差不多作为头版头条报道了这个消息，有的报道用的标题是“倒戈律师”。意思是人家被告人聘请了你律师，是想让你帮忙的，可到了关键时候，你“倒戈”了，给被告人定了比检察机关指控的还要重的罪，这怎么行呢？所以，律师辩护在面对此罪彼罪的关系时只能辩护轻罪。为什么不能辩护重罪？道理很简单，辩护人永远不能做不利于嫌疑人、被告人的事情。如果你这样做了，你就破坏了辩护制度存在的根基。谁还相信律师？谁还愿意委托律师？当没有人相信律师，没有人委托律师的时候辩护制度还存在吗？当辩护制度不存在的时候我们的司法公正还能维护吗？还能保障吗？所以，我们要算大账，不能算小账。在个案上牺牲一点公正，是为了保障总体上、宏观上的公正，所以只能就轻罪进行辩护。

　　从技术层面讲，如果律师要进行轻罪辩护首先要告知被告人，征求他是否同意你进行这种轻罪辩护，如果他同意就没有问题。但是，如果他不同意，只要求你针对此罪提出无罪辩护，不要涉及构成他罪的问题，你也应该听从他的意见。一旦法院最后给他判了其他罪，他也不能埋怨你。此外，即使在指控的罪名是轻罪，可能构成的另外一个罪是重罪的情况下，律师也应当告诉被告人，检察院指控的罪名不成立，针对此罪我会为你作无罪辩护，但不排除法院最后给你改判罪名并且是重罪，对此我不会主动提，你心理要有数。律师这样做就是有言在先，保证当事人的知情权。轻罪辩护的问题就说这些。

　　2、罪轻辩护

　　如果指控的罪名没有问题，退而求其次，律师就要考虑罪轻辩护的问题。什么罪轻辩护？它跟量刑辩护是什么关系？有什么区别？我在开场的时候提出过这些问题。我注意到现在理论界、律师界在这个问题上不是很清楚，不少人把两者混为一谈。其实“罪轻辩护”与“量刑辩护”完全不同。首先要搞清楚什么是“罪轻”？顾名思义，“罪轻”就是罪行较轻的意思，属于“罪”的范畴，而不是“刑”的范畴。罪轻辩护是指对于指控的罪名没有异议，在罪名确定之后，从罪行较轻的角度提出辩护。这种辩护本身不是针对刑罚或量刑问题，但是它对刑罚或量刑会产生直接影响。大家知道刑法上有一个重要原则，叫罪刑相适应，通俗地讲，就是罪行重，刑罚或量刑也要重，反之，刑罚或量刑就要轻。罪轻辩护实质就是针对罪行较轻提出的辩护，通过此种辩护，最终影响对被告人判处的刑罚或量刑。

　　罪轻辩护最典型、最主要的是针对控方或者法院对案件适用的法定刑提出辩护，认为不应当适用较重的法定刑，而应当适用较轻的法定刑。大家知道我国刑法分则的条文，一般由两部分组成，前一部分称为罪状，通常罪名由此产生；后一部分称为法定刑，每一种犯罪，在罪状之后，几乎都有对应的法定刑。这就形成几乎所有的犯罪，都有两个以上的法定刑。比如，某种犯罪，结果一般判什么刑，结果严重判什么刑，结果特别严重又判什么刑。有的犯罪，情节一般判什么刑，情节严重判什么刑，情节特别严重又判什么刑。还有的犯罪，数额较大判什么刑，数额巨大判什么刑，数额特别巨大又判什么刑，如此等等。而每一种罪状所对应的不同的法定刑，并不是一个确定的刑种或刑期，都有一定范围的幅度。比如三年以下有期徒刑或拘役；三年以上十年以上有期徒刑；十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在司法活动中，罪名确定之后，就是量刑。而量刑首先要确定适用哪个法定刑，如果适用的法定刑搞错了，对被告人造成的后果是非常严重的。应当判三年以下刑罚的判了三年以上的刑罚；应当判10年以下刑罚的，判了10年以上徒刑甚至无期徒刑、死刑，这是多么悬殊的量刑！多么严重的适用法定刑的错误！罪轻辩护的主要任务就是针对法定刑适用的问题进行的辩护。但是这种辩护在理论上和律师辩护实践中强调不够，几乎把它与量刑辩护混为一谈。其实这种辩护大有文章可做。

　　我记得差不多在20年前，我还是一名专职律师，曾为一名被指控犯罪的律师辩护。这位律师本来是为一起盗窃案的被告人进行辩护，没想到那个案件还没有办完，他自己却因涉嫌犯罪被指控到法院。那个案件的被告人盗窃的是十几尾信鸽，公诉机关起诉认定价值3000多元。在20多年前盗窃财物“数额较大”和“数额巨大”的分界线是2000元。认定价值3000多元就属于“数额巨大”，应当在三年以上有期徒刑的法定刑范围内量刑。这位律师了解案情后让被告人的家属领着他找了若干位信鸽专家，由这些信鸽专家给他出具了一个差不多相当于鉴定结论的材料，说涉案的十几尾信鸽值不了3000多元，连2000元都不到，然后把这个材料递给法院。法院看到和指控的出入这么大，就告诉检察院，检察院撤回来案件，同时开始查这个事情，最后认为这位律师唆使证人作伪证对他立案侦查，后来起诉到法院。这时我受北京市律协的指派为这位律师出庭辩护。记得开庭那天我都到了法院，但因故没有开庭。后来经过多方面的协调，这个案件按照撤诉处理了。这位律师在那个案件中提出的就是罪轻辩护。从辩护思路上看应该是没有问题的。

　　其实，还有一种非常普遍的罪轻辩护。当针对指控的罪名、适用的法定刑找不到辩护空间的时候，律师应当在指控的犯罪事实和既定的法定刑范围内寻找辩护空间，确定具体辩点。如前所述，刑法上的法定刑都是有幅度的，表现为判处

　　多少年以下的刑罚或判处多少年以上的刑罚，甚至还可能包括多个刑种。这几位开展这种罪轻辩护提供了空间。律师可以从指控的具体数额、具体后果、具体情节以及本案的社会危害程度等多方面提出辩护。比如盗窃的数额只有多少元、犯罪的情节比较轻、受贿数额中的多少元不应当计算等。这种辩护在司法实践中非常普遍，属于针对“罪行”提出的辩护，它的目的则是为了影响对被告人的量刑，以期使被告人在既定的法定刑范围内获得较低的刑罚，但它又不属于量刑辩护。所以，正确认识并区别罪轻辩护与量刑辩护是非常必要的。

　　3、量刑辩护

　　量刑辩护是在罪名、罪行以及适用的法定刑都没有辩护空间后，也就是在罪轻辩护后，从法定的和酌定的量刑情节上提出有利被告人的量刑情节，以期影响法庭对被告人最终量刑的辩护活动。量刑辩护包括在已经确定的法定刑的范围内，提出从轻处罚的辩护，也包括在具有法定情节的情况下提出在法定最低刑以下减轻处罚的辩护，还包括在具有法律规定的情节或者符合法律规定的条件下，提出缓刑、免刑的辩护。很明显量刑辩护与罪轻辩护是完全不同的。量刑辩护须以罪轻辩护的完成为条件，只有在罪名、罪行本身的轻重以及适用的法定刑确定以后才能进行量刑的辩护。通俗地说，罪轻辩护是针对“罪”的辩护，当然最终目的还是为了影响“刑”，但它毕竟不是针对“刑”的辩护。而量刑辩护则是直接针对“刑”的辩护。

　　4、死刑案件的量刑辩护

　　我还想强调一点，死刑适用的辩护虽然也属于量刑辩护的范畴，但死刑适用在法律上具有特殊的规定，并且死刑是剥夺人的生命的极刑，不能与一般的量刑辩护混为一谈。所以，对死刑的适用需要专门、特殊的辩护。法律对死刑适用的特殊规定有多方面，一个方面是，即使论罪应当判处死刑，但是如果犯罪的时候不满18岁的人，审判的时候怀孕的妇女，审判的时候已经年满75岁，就不能适用死刑，当然如果已满75岁的被告人犯罪手段特别残忍的除外。在这几种情况下就不能考虑死刑，既不能考虑死刑立即执行，也不能考虑死刑缓期执行。律师辩护死刑案件时就要特别注意这几种情况。如果不属于这几种情况，论罪可以适用死刑，那就涉及到适用死刑立即执行，还是适用死刑缓期执行。我国刑法明确规定，对于虽然应当适用死刑但不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。2007年最高法院收回死刑核准权以来，我们了解到大多数死刑案件都判了死刑缓期执行。这对于律师辩护死刑案件具有重要的意义。如果律师办的案件恐怕难以避免死刑的适用，那就要全力争取判处死刑缓期执行。去年大家非常关注的陕西省发生的张扣扣案件其实就属于这种情况。坦白地说，这个案件论罪适用死刑是没有问题的。那么到底是适用死刑立即执行，还是适用死刑缓期执行？如果我是被告人的律师，我的辩护目标就是争取判处死刑缓期执行。总之，对死刑案件的辩护，我们一定要明确具体，特别是在能够适用死刑的情况下，律师就要力争适用死刑缓期执行。

　　（三）总结

　　关于实体辩护的办案思路包括反映办案思路的树状图，我就介绍到这里。最后做一个总结，就是对我们如何确定实体辩护的具体办案思路，提出以下几点总结性的意见：

　　首先确立一个原则，对于如何确定具体案件的辩护思路，应当在法律允许的范围内，在案情能够提供的条件下，力求被告人利益的最大化。

　　在这个原则下针对前面所讲的办案思路树状图提出以下几个一般规则：

　　第一，在同一层级下，应当从前往后选，先从无罪辩护考虑，再从有罪辩护考虑；在无罪辩护中，先从事实上的无罪辩护考虑，再从法律上的无罪辩护考虑，以此类推。概言之，就是从前往后选，优前再选后。

　　第二，在第一层级和第二层级下，一般应当独立选择辩护思路，也就是一般情况下，只能是一种辩护，要么无罪辩护，要么有罪辩护；但是在特殊情况下，可以进行“骑墙辩”。什么叫“骑墙辩”？这是律师界总结出来的形象的说法，就是对同一案件的同一被告人，既做无罪辩护，又做有罪辩护。律师辩护能不能这样辩呢？理论界和实务界在认识上还有分歧。我个人的意见在前面已经说到了，一般情况下不要这样辩，但是特殊情况下是可以提出辩护的，一方面提出无罪辩护，另一方面又说退一步讲，即使被告人是有罪的，也应当是轻罪或者罪轻，也应当在量刑方面从轻、减轻处罚等。什么是“特殊情况下”？就是有些案件从事实、从证据、从法律规定来看，确实介于罪与非罪的模糊状态，不仅律师认为模糊，而且公安机关、检察机关、法院内部对于被告人到底是有罪还是无罪一直存有争议。在这种情况下，律师提出无罪辩护的同时，又提出有罪辩护，是有客观事实基础的，也是符合律师争取被告人利益最大化的基本要求的，当然也是符合我前面讲到的刑事诉讼法第37条关于辩护人的职责要求的。但是，如果不具备这些条件，律师还是要尽量避免这种“骑墙辩”。

　　第三，在第三、四层级下，只要有条件，律师可以多重提出辩护意见。比如说从犯罪构成的辩护，一个要件不构成，可以针对一个要件辩，三个、四个要件不构成，从三个、四个要件都可以辩。量刑辩护也一样，既可以从从轻处罚的角度辩，也可以从减轻处罚的角度辩，还可以从缓刑的、免刑的角度辩。因为很多量刑情节法律规定的就包括了“应当从轻、减轻或者免除处罚”，或者“可以从轻、减轻或者免除处罚。因此，只要有事实依据和法律依据，律师都可以提出辩护。

三、典型案例分析

　　前面都是理论阐述，为了加深大家的理解和掌握，下面着重从两个典型案例入手展开分析，对实体辩护的思路如何形成加以说明。这两个案例都是我个人作为辩护人辩护的案件，都是无罪辩护成功的案件。选择这两个案例有两个原因，一个原因是这两个案例都是在最高法院挂上号的，第一个黄某案件是最高人民法院公报刊登过的典型案件，第二个陈某某律师所案件是经过最高人民法院审查以后，二审法院判决无罪的案件；另一个原因是而这两个案件具有典型性，前一个是事实上无罪辩护的案件，后一个是法律上无罪辩护的案件。

　　1、黄某故意杀人案。具体案情是：1998年10月23号晚上，被告人黄某与他的女朋友于零时左右回到女方家中同居一室。24号早晨9点左右，黄某自己起床回了自己家。10点多钟多，他的女朋友刘某的父亲发现其女儿在房内被人杀害。报案以后公安机关进行现场勘察，并得出排除他人入室作案的结论。住在楼下的被害人的母亲、父亲也作证说，一晚上一直到案发前没有听到或发现有什么异常，早晨9时许被告人黄某从楼上下来说他家里有事就开车走了。根据什么起诉被告人呢？除了刚才说的这两点之外，最重要的一点是有四家鉴定机构对被害人死亡时间的鉴定基本一致，有的说是24日凌晨一时许，有的说是凌晨二时左右。而刚好这段时间只有被害人和被告人在场，又没有其他人入室作案。而被害人却被杀害了，不是他能是谁？所以检察机关指控被告人黄某杀害了他的女朋友。但是被告人始终不承认，他对侦查人员说“我早上走的时候，她还活着，她还交代我带上她的存折抽空到银行帮我取一下钱”，说着还从兜里取出她女朋友的存折让办案人员看。所以根本不承认杀害了他的女朋友。

　　这个案件就属于事实上有罪或者无罪的案件，因为被告人精神很正常，年龄也没有问题。如果确实是他干的，构成犯罪应该没有问题，不牵扯法律上有什么问题没有。我在辩护中首先分析了控方的指控思路，其实是按间接证据认定指控的，因为并没有直接证据。当然从控方的指控思路来看，显然认为间接证据似乎形成了一个闭合的证据链。但是当我阅了卷，进行了必要的调查后，我就坐下来反复思考，反复研究，她能是被告人杀的吗？如果是被告人杀的，那他的动机是什么？如果是他杀的，他把夜里一、两点杀了人，也没有掩盖、也没有逃跑、也没有破坏现场，一直到早晨坦然离开女方家，这不符合常理常情啊！除此之外，还存在其他大量疑点，比如被害人死亡时间的鉴定等等。在此情形下，我就形成了对该案进行事实上无罪辩护的思路。开庭时我向法院提出这个案件事实严重不清，证据严重不足，不能排除他人入室作案的辩护意见。一审中级法院采纳了辩护意见，在2003年初宣告被告人无罪释放。当时适用的是疑罪从无原则判决被告人无罪。没想到2008年真凶意外被查获，证明该案确实不是被告人黄某所为。真凶不止实施了这一起犯罪，还实施的同样的另外几起犯罪。2011年经最高人民法院核准，已经执行了死刑。这是一个典型的事实上无罪辩护的案件。

　　2、陈某某律师事务所偷税案。这是一个引起全国律师界关注的案件，在2000年前后已经从事律师工作的律师朋友可能都听说过这个案件。因为这是全国唯一的律师事务所被指控偷税案，也引起了国家司法行政机关和全国律师协会的高度重视，当然也被全国税务界所关注。检察机关具体指控事实是，该律师事务所从95年到99年期间，在其应纳税额已经超过税务机关对其核定税额30%的情况下，未依法主动申报调整核定税额，采用设立账外账、少列收入、不如实申报等手段，偷逃企业所得税、营业税等114万多元，根据刑法的有关规定，认定该律师事务所和该所主任构成了偷税罪。这个案件的偷税数额经过了鉴定，律师阅卷并会见被告人后，发现确实少交了114万多元的税，这是客观事实。被告单位及被告人都不否认。但是被告单位法定代表人表示他们没有偷税的故意。为什么？他们说我们每年交税都是按照税务机关指派的税管员核定的税额申报纳税的，他让我们缴什么税，缴多少税，我们都照办，没有必要偷税！这个案件的特点是什么？就是检察机关指控犯罪的偷税事实看起来已经成立，这就需要从法律上探讨、分析在法律上是不是构成犯罪？在这一思路支配下，经过大量的调查、会见、研究，最后我大胆地提出了辩护意见：被告单位少缴税确系事实，但是不构成偷税罪。最核心的理由是，被告单位及被告人没有偷税的故意。根据是什么呢？最重要的根据是，当然也是控方指控犯罪的最主要的根据，就是这个律师所设立的一本横跨4、5年的账外账。不少人知道，设立账外账是偷税犯罪惯用的手段，因为设立账外账就可以隐瞒收入，隐瞒收入就可以少缴税，这是显而易见的。所以偷税案件中大量的是隐瞒收入，而隐瞒收入典型的做法就是设立账外账。这个案件中又确有一个账外账，涉及的金额将近200万元。所以，不管是税务机关还是检察机关都认为这是“铁证”，被告单位及被告人足以构成偷税罪。一审法院也认为构成偷税罪，判决被告单位和被告人有罪。但我们一直提出无罪辩护意见。我们提出无罪辩护最重要的证据恰恰也是这个账外账！办案机关对这个账外账的金额、用途进行过审计，最后出具了一个报告，确认账外账上的近200万元中有95万多元是可以按照税法在税前列支的。这是严格按照税法甚至可以说非常苛刻的审查得出的结论。税前可以列支是什么意思？就是可以算在成本里，算在成本里就没有利润，没有利润这部分就不可能发生所得税。其实还不止这95万多元，近200万元的账外账几乎都用在这家律师事务所的支出中，但是很多支出税务机关、办案机关认为不符合税务和财经管理制度，不给他计算，只计算了95万多元。这样一个铁的事实说明什么？说明被告单位虽然有账外账，但绝不是为了偷税。试想，如果为了偷税，通过设立账外账钱已经拿出去了，为什么要拿回所里再用呢？这不符合偷税的本质特征。当然还有别的理由，时间关系就不多说了。但是一审法院不采纳辩护意见。上诉以后经过了三次开庭，这个案件引起了司法部、最高法院的关注，因为涉及到律师界这么大的一个群体。最后最高法院进行了审查，得出的结论和律师辩护意见是一致的。最终二审法院判决这个案件无罪。显然这是一个典型的法律上无罪辩护的案例。

　　通过这两个案例，我把当时办案的思路分析给大家，就是为大家培养分析案件，确定辩护思路起一个引导的作用吧。

　　时间已经到了，谢谢大家！

作者：顾永忠，中国政法大学教授、博士生导师、东卫律师事务所名誉主任。

来源：中国政法大学刑事辩护研究中心、北大法律信息网

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