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【摘要】与陌生人、作为熟人的教师性侵犯未成年人不同，家庭成员实施的猥亵儿童行为，难以与日常照料、过度疼爱、显示呵护、表达亲昵或显露亲密情感的育儿行为区分开来。千家万户每分每秒所开展的育儿行为不应触碰的底线是猥亵儿童罪的“猥亵”，而“猥亵”的具体判断学说应是“以性器官接触为最终指向论”，而不能是“能够满足性欲或性刺激论”。其中，“以性器官接触为最终指向论”中的“性器官”，只包括开始发育、正在发育或发育完成的女性乳房、女性生殖器和男性生殖器。另外，无论是被害人自己接触自己的性器官，还是性器官被他人接触，还是亲眼目睹他人的性器官相互接触，皆为“以性器官接触为最终指向”。

【关键词】育儿 猥亵儿童罪 监护性侵害 家庭性侵害 国家亲权

问题的提出

2018 年10月27日，行为人（男，30岁）在高铁上不时用手掀起5岁女孩后背衣服，致其大半后背露出，并伴随抚摸、亲吻女孩后背、面部的动作，而女孩有明显挣扎、不情愿的肢体动作、表情及语言，因此画面引起乘客的不适，乘客遂将此拍摄成视频传到网络后报警（即“父亲高铁疑似猥亵儿童事件”，以下简称“事件”）。在该事件中，网民基于根深蒂固的生理性别观念，将父亲的行为，自动解读为男性像在对一名成年人女性一样，对该小女孩实施搂抱、亲吻、抚摸等具有明显性意味的性活动，更何况对方并不是成年女性，而是小女孩，这瞬间激起巨大民愤；而铁路公安事后查明二人为父女，也同样基于生理性别观念，认为女性天生是弱者，需要男性保护，在女性未成年时，更是需要男性家长，即父亲的保护，而此事件中，父亲只是对女儿表现得过度亲昵而已，这是表达爱意、展现保护欲的育儿行为，不涉及刑事犯罪。但部分网友对此予以强烈质疑，因为根据一般人朴素的“法感情”与基本社会常识，那种不堪入目的视频画面，明显是猥亵行为，父女关系竟然成为猥亵儿童罪的免责牌。司法机关对此未予回应，对此的全民讨论也戛然而止。

但该事件引出一个问题：大量的家庭保姆、家教、带娃的爷爷奶奶，以及毫无育儿经验、缺乏相关育儿知识“无证上岗”的父母、养父母、伯舅姑嫂等等，他们几乎完全不知晓哪些呵护疼爱、亲昵示爱、照料看管、教育帮扶的育儿行为会对儿童性权益造成侵害，何种极端的育儿行为会构成刑法中的猥亵儿童罪。而该问题在目前的“孩奴时代”，形成了一种“养娃焦虑”。

从刑法角度来说，上述事件主要引发两个争论，一是该案中的司法机关应如何恰当回应民众对猥亵儿童罪行厌恶至极、恐慌不安、无比愤恨等强烈负面情绪？二是父亲在亲吻、搂抱、抚摸女儿面部、背部等非性器官部位的亲昵、示好或表露喜爱之情的育儿行为，是否属于监护侵害行为中的监护性侵害？此种行为与猥亵儿童如何界分？行为人是否成立猥亵儿童罪？行为人可否辩称其行为是在为女儿换衣服的日常照料行为？该问题还可引申出其他类似案例：假如生父、养父或继父为生殖器发炎的5岁女儿洗澡时，将手指插到女儿生殖器内，这可否构成猥亵儿童罪？或者生父、养父或继父出于不可抗拒的无比喜爱之情，在照料小孩洗澡时，经常亲吻4岁女儿和8岁儿子的生殖器，是否构成猥亵儿童罪？那外公教5岁的孙女自慰呢？在火车站哥哥将手伸到其父母收养的养女妹妹的衣服内抚摸妹妹的胸部呢？本文从女性主义法学分析视角出发，对该问题的解答是：父母、长辈对未成年人的日常照料、过度疼爱、表达呵护、表达亲昵或显露亲密情感的育儿行为，不应作为犯罪处理，但如果行为人“以接触生殖器为最终指向”，那么基于我国目前“大力保护未成年人性方面的身心健康”、严惩性侵未成年人犯罪的刑事政策，应对该行为人予以刑事处罚，即使行为人辩称是自己的亲身子女、养子女、孙儿孙女，或辩称小孩尚幼，需要自己的抚养照料、亲昵呵护，或以各种文化习俗、民族风俗、家庭传统等来辩解，在保护未成年人合法权益、严厉惩治儿童性侵害的刑事政策指导下，这些辩解也都不应被采纳。

育儿行为刑法规制盲区问题的原因分析及刑法规制的必要性

我国出现育儿行为刑法规制盲区的主要原因是：我们习惯将亲子关系浪漫化、国家亲权理念淡薄、“为人子女”观念和“生物性别”的性别观念浓厚。而为避免司法机关再次肆意兜售“父女关系豁免论”，为严厉打击具有严重社会危害性的家庭成员性侵害儿童的行为，我国对育儿行为应予以公开、明确、严厉的规制。

（一）习惯将亲子关系浪漫化以及国家亲权理念淡薄

一直以来，一个极其严峻的事实被我们忽视：儿童面临的最大威胁不是来自陌生人，而是熟人，特别是当罪犯是我们的双亲或其他长辈或者犯罪发生地在封闭的家庭中时，我们不仅忽视，而且由于事情过于骇人听闻而本能地否定这种行为的存在。之所以如此，是因为我们习惯将亲子关系浪漫化，认为父母呵护、疼爱、照顾、养育、教育自己的小孩，这是“天下父母心”。这种浪漫的父母之爱，肯定可以保护好小孩，而对于亲子之间的冲突，也总是倾向于轻描淡写、低调处理。反观国外，虽然在熟人关系情境下，美国在保护儿童性权益保护方面，目前面临的最大问题是过度保护，国家在介入家庭中过于强势。与之相反，我国目前在这方面却明显欠缺法律保护，因为我国目前将熟人性侵儿童主要限定在教师行业，而并未将目光投射于作为家庭成员的熟人，而之所以如此，是因为目前我国保护儿童在家庭中免遭性侵害的最大物理阻碍，是此种案件一般发生在一对一的家庭封闭环境中，缺乏目击证人，难以发现、监督和查找。即使众人皆知保护儿童性权益关键主力不是社会，也不是学校，而是家庭，但是未成年子女的家人，其实根本不清楚自己、亲朋好友或学校老师对自己小孩的过度疼爱行为、表达喜爱的行为及其他育儿行为的底线为何，也不知道育儿过程中有哪些性权益方面的红线不能触碰。而且，我们习惯对子女在家庭中的性权益避而不谈，一些充满片面性、狭隘性的传统文化观念大行其道，将子女视为自己的私产，对其如何照料、疼爱、养育，与其以何种关系模式相处，被认为是家庭私事，与外人无关，而且认为父母才是子女最好的利益守护者，才是育儿主体，而家永远都是小孩最温暖的港湾，国家不应介入家庭。这些足以显示目前国民的国家亲权理念淡薄，无视孩子在家长或其他长辈养育、照料的过程中被性侵犯的事实是其所遭受的人生中最严重的背叛，人世间最稳固的信赖感、安全感据此被颠覆、破坏得荡然无存，而此时国家为保护小孩的利益而动用刑法，为小孩重新带去信赖感、安全感，这其实是国家“极其重大的利益”，也是刑法旨在保护的重大法益。因此，对于绝望无助、丧失最亲之人庇护的未成年被害人，国家应毫不迟疑地施以援救。而我国对于育儿性侵害、监护性侵害问题却直接忽视，导致育儿行为的刑法规制形成盲区，对此也无公开、正式、严肃的讨论。虽然我国有些学者想当然地认为家庭成员性侵犯未成年人子女成立强奸罪或猥亵儿童罪，但当发现我国司法机关绝大多数情况下，不懂得、也不愿意介入此种“家庭育儿行为”时，又转而断称“伦乱”在我国不是犯罪、照料亲昵行为属于亲情表达，不是犯罪。而之所以会出现这种罪与非罪的矛盾，是因为这类学者从未全面、深入地研究、并慎重地看待过育儿性侵害或监护性侵害问题。

（二）“为人子女”的观念作祟

众所周知，我国猥亵儿童罪所保护的对象是“儿童”，同时其保护的法益是未成年性方面的身心健康。很明显，其用语是保护“儿童”性方面的身心健康，而不是“子女”性方面的身心健康。但在家庭的语境下，此处“儿童”的身份，却鬼使神差地异化为“子女”。由于“子女”一词意味着其身份定位是“为人子女”，这直接暗示着国家将“子女”完全拱手让予父母、长辈予以保护，而剥夺了强大的国家刑法对其予以默认优先保护的可能性，甚至在儿童已被家庭成员猥亵的情况下，国家还是天真地认为父母天生都是疼爱、呵护子女的，不会做出伤害子女的事情，而且由于小孩一般主要是由其父母或其他家庭成员照顾、抚养，儿童的情感、物质和精神都严重依赖于父母、祖父母或其他有家长权威的人，如果为保护儿童的身心健康而将这些人施加刑事惩罚，如何确保不将儿童置于更加痛苦的处境？因此，始终有学者执意主张国家最好不要介入家庭领域或“私人领地”，但是，笔者对此难以认同。事实上，在极具私密性的、存在“长辈性侵”的家庭中，父母、长辈的外观角色本来是为子女、晚辈提供最好的庇护、照料、疼爱、教育等，却异化为侵害者。而且，正因为具有上述监督保护的外观角色，即使出现角色异化，外部预防和控制也难以发现并介入，这导致被害人一直要孤立无援地承受父母、长辈的任意性侵犯。又由于儿童的人身权益、财产权益、名誉、通讯自由、教育权等所有权益严重依赖于父母、长辈，这客观上为父母、长辈滥用家长权，无视、剥夺甚至侵犯“子女”的这些权益，提供了“得天独厚的条件”，被性侵犯的儿童之家也据此“黑化”为“魔窟”。而为避免这种情况，我们应正本清源，不断重申猥亵儿童罪所保护的对象是儿童，儿童当然也包括“子女”，在某种程度上二者也是同义词，因此，儿童在父母、长辈面前或在家里，其刑法意义上的法定身份首先是国家的儿童，不能以是“为人子女”为理由，规避或者排除刑法对家庭儿童性方面身心健康之保护。

（三）刑法中“生物性别”的性别观念使然

刑法中的“生物性别”观念，是指认为较之于女性，男性的身体比女性更强壮，能力也更强，而女性身体柔弱，能力也相对较弱，需要强大的男性对其予以保护，这种观念在家庭中表现为：父亲是一家之主，父亲的天职是照顾妻儿，保护弱小的子女，父亲是不会伤害子女的，本文开篇的“事件”中，部分网友正是以男女“生物性别”为主要关注点，自然而然地将视频中一名成年男性对一个小女孩持续性地亲吻面部、后背，并不断将女孩后背单件衣服不断撩起的行为，解读为这是成年男性对弱小女性的猥亵。而司法机关也基于男女“生物性别”和男性家长中心主义，查清视频中是一对父女后，认为这是父亲在照料、呵护或疼爱自己女儿的育儿行为，不是对小女孩的伤害行为。网友的看法呈现“两边倒”，一边认同司法机关的看法，另一边深信眼见为实，认为如果视频中是一对父女，那是更严重、更让人感到恶心厌恶的猥亵罪行。但由于该网络议论直接发源于“疑似未成年人淫秽视频”，该视频不利于保护未成年人的隐私，所以随着该视频在网络上的消失，该“事件”的讨论也跟着沉入信息网络的汪洋大海，不了了之。而对于该“事件”，笔者赞同司法机关不作为犯罪论处的做法，但理由不应是当事人是父女关系，即不应以猥亵儿童罪的犯罪主体排除父亲或其他家庭成员为理由，而应是行为人的行为不符合家庭成员猥亵的行为特征，因为猥亵行为的最终指向，必须是针对性器官接触，即开始发育、正在发育或已经发育的女性乳房、女性生殖器和男性的生殖器，如果行为最终指向的部位不可能包括这三个部位，则不应是猥亵行为，而应属于育儿行为的范畴。在“事件”中，父亲对女儿的过度亲昵行为，是在给刚睡醒的、明显未开始发育的女儿换衣服的过程中发生的，因此并不是最终指向女孩已经开始发育的乳房、生殖器，而只是涉及背部、脸部的、表达亲子之爱的育儿行为，因此不满足猥亵儿童罪的行为构成要件。

（四）家庭成员猥亵未成年子女亟待刑法的规制

一方面，现行刑法默认司法机关肆意兜售“父女关系豁免论”。从社会性别的分析视角（Methodologies forGender-based Analysis）回看“事件”，会发现研究育儿行为刑法规制问题时，不应做性别区分。因为此种分析方法的目的，是利用法律和政策消除男女的不平等，其与上述生物性别角度中认为“事件”中的父亲必定是强者、女性必定是弱者、父亲明显是在照料、呵护其女儿的观念不同。[13]笔者所主张的社会性别分析方法，淡化男性必定是强者、女性必定是弱者、男性正在保护女性这种先入为主的生物性别观念，直接以男女平等为前提条件，客观、冷静地分析猥亵行为的行为样态与特征，直接考察其构成要件符合性问题，但是，“事件”中的司法机关并不是以此认定何为“猥亵”，而是直接以“父女关系”为由认为被告人不构成犯罪，这明显有赤裸裸地兜售“父女关系豁免论”之嫌，而且，这种“父女关系豁免论”，容易导致“同理心”较强的人民群众认为司法机关不是在伸张正义、守护公正，而是在放纵穷凶极恶、寒彻人骨的罪犯。

另一方面，监护性侵害具有严重的社会危害性，其会阻碍儿童形成识别、防范、预防性侵犯的本能，导致其生理和精神发生双重损害，同时对其未来身体和大脑的发育、个人成长、健全人格形成、人际关系的维系等等，产生持久的侵害或负面影响，也会导致儿童对性行为形成某些习惯心理，令儿童长大后对性行为充满罪恶感、焦虑感、羞耻感或常年陷入深切的痛苦中，并为此付出终生、沉重的心理代价。而家庭成员中的长辈猥亵晚辈，甚至是父亲猥亵子女，这与家庭外的成员猥亵儿童案相比，家庭成员猥亵子女、晚辈的行为，会令儿童认为家庭是一个悲惨、孤苦、痛苦、无助、绝望的地方，这使得儿童身心遭受更加严重的创伤，因为该儿童未来也要组建自己的家庭。虽然上述的危害后果，是缺乏详细实证数据佐证的假设风险，但对该风险的论证是成立的，因为这符合我们对成年人剥削利用未成年人充满深层反感的本能。因此，虽然刑法事实上并不保护民众的心理健康，但是由于猥亵儿童，特别是猥亵家庭中的儿童，极度令人厌恶，因此保护儿童性方面的身心健康，是猥亵儿童作为犯罪论处的正当理由。当然，可能有读者会想到，将家庭成员直接涉及性器官的过度亲昵行为、照料行为、示好、表达喜爱的育儿行为作为犯罪处理，实际上阻力很大，因为这涉及家庭关系的处理，而本身家庭中的人际关系最复杂，被害人肯定会面临着很大的精神压力，因为被害人的指控会直接导致家庭破碎的后果。笔者可以被害人的口吻回应：真正导致家庭破碎的，是那个失去理智、被性欲所操控的家庭成员，而不是被害人，同时，如果一个家庭变为犯罪窝点，那么这种家庭已恶化为“人间地狱”或“阴暗魔窟”，不能再称为家，而那个家庭成员，在法律上应该被撤销监护资格，相应的亲属关系也依法断绝。具体法律依据是《民法总则》第34条的规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任，人民法院可以根据有关个人或组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。

育儿行为与刑法中猥亵行为区理论之推介

如前文所述，由于未成年人过早接触作为社会禁忌的“性”，会对未成年人造成极其严重的危害性，因而对育儿行为予以刑法规制，具有明显的必要性，据此，笔者主张应将“以性器官接触为最终指向论”设定为指导育儿行为刑法规制问题的定罪理论，以此取代上文的“父女关系豁免论”以及下文的“是否有满足性欲或性刺激的倾向说”。

（一）“以性器官接触为最终指向论”的涵义

“以性器官接触为最终指向论”中的“性器官”是指开始发育、正在发育或完全发育的女性乳房、女性生殖器与男性生殖器。至于如何确定“发育”可以比照精神病的认定思路，采纳以医学标准为前提的法学标准，其中医学标准是医学上鉴定被害人是否开始进入发育期的标准，办案人员可以请育儿专家通过问答法、观察法等方法予以判断，并出具发育证明书，而法学标准是对男女生殖器性交是否具有认识能力和辨认能力，办案人员只需要通过询问被害人一些诸如小孩如何出生、男女如何“做坏事”等问题，来制作一份笔录，以此作为是否满足法学标准的证明材料。可能有学者质疑，认为未成年人的口供不可信，但是笔者认为，虽然被害人是未满14周岁的未成年人，但如果未成年被害人陈述稳定自然，对于细节的描述符合正常记忆认知、表达能力，而且被告人辩解没有证据支持，同时结合生活经验对全案证据进行审查能够形成完整证明体系的，也可认定案件事实。另外，由上可知，笔者并未以具体的年龄数字，例如猥亵儿童罪中的14周岁，来区分育儿行为与猥亵犯罪，而是从客观的发育情况和最终是否指向接触性器官的情况来区分。同时，笔者的这种理论，只适用于与被害人具有家属关系的行为人，对于陌生人则不可适用。如果行为人是陌生人，那么公开追逐、拦截女童，强行亲吻脸蛋、搂抱女童，也可构成猥亵儿童罪，因为陌生人对被害人并无育儿的权利和义务，也无亲情纽带,对“猥亵”的理解应更宽泛。 （二）应摒弃“是否有满足性欲或性刺激的倾向说

”在作为家庭成员的父母、长辈猥亵子女、晚辈的案件中，不应采纳我国目前刑法理论中的通说：以是否有流氓动机来判断猥亵存在与否，即“是否有满足性欲或性刺激的倾向说”。很明显，“流氓”一词是一个有点过时的、日常生活中骂人的粗话，并不是法言法语，而“满足性欲或性刺激”，又过于依赖常识和性别特定化的社会规范进行判断，同时该观点片面聚焦于行为人生殖器方面的个人生理感受，而这种生理感受，事实上几乎无法判断，因而该观点不易于司法操作，难以认定。除此之外，此种理论还会明显导致处罚漏洞，因为生父母、养父母、继父母等“性侵”子女，较少是出于性满足、性刺激等流氓动机，其多数是由于家庭环境所产生的行为失范问题。而且，将猥亵儿童罪认定为倾向犯，还使得该罪的犯罪主体只能是恋童癖（Pedophile），因为恋童癖正是以儿童为对象获得性满足、性刺激的一种病理性癖好，而恋童癖本身也难以认定，这会过度人为地限制猥亵儿童罪的成立范围，容易导致猥亵儿童的“禽兽”、“恶魔”继续逍遥法外，祸害祖国的花朵，严重阻碍了对儿童的刑法保护。随着日本近年来在刑法中将猥亵犯罪的“倾向动机”予以删除后，无论结果无价值论者还是新行为无价值论者，皆否定“满足性欲或性刺激倾向说”这一主观违法要素，否定倾向犯在刑法中存在的意义。确实，犯罪动机在我国刑法总论的通说中，至始至终都不是定罪要素，而只是酌定的量刑情节，但为何在刑法分则中的猥亵儿童罪中，却俨然成为影响定罪的构罪要件？这明显违背刑法总论指导刑法分论的基本刑法理论，实不可取。

（三）应采纳 “以性器官接触为最终指向论”

首先，“以性器官接触为最终指向论”易于将育儿行为与猥亵犯罪行为区分开来，有利于被害人、行为人、司法机关识破育儿过程中的猥亵犯罪行为，预防、制止或精准打击那种令人厌恶至极的父母或其他长辈猥亵未成年人之罪行。具体来说，作为强制猥亵罪、猥亵儿童罪行为构成要件要素的猥亵，其最终指向的是开始发育、正在发育或发育完成的未成年人的性器官，而由于女性的特殊性，开始发育的乳房，也可以扩大解释为属于性器官，除此之外，还包括开始发育、正在发育或已经发育的女性生殖器与男性生殖器。很明显，这种学说简单、明确，极具操作性与指导性，而且容易让民众接受，利于普法，完全可作为父母、养父母、继父母、外公外婆、祖父祖母等养育、照料、呵护孩子的育儿行动指南，因为当长辈并不是“以性器官接触为最终指向”，而只是指向的是为小孩提供平庸、单调、日常或温馨的亲密照料、贴心呵护、促其成长、表达爱意关怀等育儿行为时，即使其间会触碰儿童的生殖器，也不会导致刑法中猥亵儿童罪的条款被启用，不会导致亲人或无辜者被处罚。因此“以性器官接触为最终指向论”，可以成为国家规制父母或其他长辈育儿行为的基本法律规范，该规范的核心要义是双亲或其他长辈在照料小孩时，不再是一个男性或女性的有性存在（Sexual Beings），而是一个绝欲的父亲和母亲，我们应保护对该规范的信赖，努力防止对该规范的破坏，同时通过一些案例，来训练民众对该规范的忠诚。例如我国民间，有些老大爷喜欢逗孙子的“小鸡鸡”，这很明显不是猥亵犯罪，因为男婴的生殖器并未开始发育，老大爷的行为并不是指向开始发育、正在发育或发育完成的生殖器，这是一种表达过分喜爱之情的逗乐行为；再例如，男童到了开始发育或已经发育的年龄，极个别母亲向该男童暴露自己的乳房给其喂奶，这种行为无疑是涉嫌构成猥亵儿童罪，因为按照笔者所提倡的“以性器官接触为最终指向论”，成年女性的乳房在刑法中可以扩大解释为性器官。

其次，“以性器官接触为最终指向论”可以为家长或其他长辈提供最低限度的育儿行为指南。陌生人猥亵儿童，例如2019年6月30日案发的新城集团董事长王某猥亵儿童事件，让人义愤填膺。而家庭成员猥亵儿童，更是人神共愤，应加重处罚。因为人除了有肉体生命，还有精神生命，故意杀人是对肉体生命的剥夺，而父母或其他长辈性侵犯儿童，是对儿童精神生命的剥夺，是“心灵谋杀”。父母或其他长辈是子女在世上的唯一依靠，小孩基于本能为寻求庇护，必定会对父母或其他长辈言听计从、逆来顺受、甚至是任由剥削，因而父母或其他长辈对子女具有支配、操控的强大能力。也正因为父母或其他长辈处于被小孩无比信赖的这种身份地位和责任地位，也令性侵犯小孩者所遭受的道德非难、谴责、否定程度更大，例如鲍某“性侵养女”一案，引发全民希冀国家尽快对其予以强烈的道德谴责，即为明证。另外还存在一个放大镜——网络，当父母或其他长辈对儿童过度亲昵、以及实施的容易引发网友性骚乱或极端厌恶感之育儿行为被拍成视频公诸于众时，民众对部分无知、不良、病态、不负责任的家长的育儿行径的指责将会越来越多，因而，对于育儿行为与猥亵犯罪行为的界限区分问题，今后将获得越来越多的关注。

再次，“以性器官接触为最终指向论”有利于及时回应我国当前严惩猥亵儿童罪犯的社情民意。当前我国猥亵儿童刑法规范饱受指责，民众主要是批评我国刑法对未成年人性方面身心健康并未予以全面保护，主要原因是众多不堪入目、“无法为外人道”的猥亵行为，被性禁忌、家庭隐私、淫秽色情视频等强势敏感话题“遮盖”。而与我国形成鲜明对比的发达国家，却对各种侵犯未成年人性权利的罪恶行径，予以严厉打击。例如在美国，父亲为生殖器发炎的5岁女儿洗澡时，将手指插到女儿生殖器内，被定为猥亵儿童罪；父亲出于不可抗拒的无比喜爱，在照料小孩洗澡时，经常亲吻4岁女儿和8岁儿子的生殖器，被判处成立猥亵儿童犯罪；外公教5岁的孙女自慰，也构成猥亵儿童罪。当然，这些行为根据笔者所提倡的“以性器官接触为最终指向论”，在我国皆不应成立猥亵儿童罪，因为这些行为对象皆为性器官未开始发育的儿童，其最终指向的是照料儿童洗澡或睡觉的育儿行为，其并未触碰到育儿行为的“红线”，不应归属为猥亵儿童罪，否则会导致打击面过大，跟着美国步入过度保护儿童性权益的极端境地。除上述案例外，2008年美国德州的一对夫妇多次在其侄女（儿童）面前性交，法院以被告人“性骚扰”和“使儿童目睹性行为”的罪行，判处其2年徒刑与15万罚款。而这种使儿童亲眼目睹性交的行为，在我国刑法中缺乏关注与讨论。上述行为，之所以被定性为猥亵，是因为其行为皆指向了性器官的接触，无论是被害人自己接触自己的性器官，还是其性器官被他人接触，还是亲眼目睹他人的性器官相互接触，皆是“以性器官接触为最终指向”。据此，显而易见的是，“以性器官接触为最终指向论”，是女性主义法律现实主义视角，将讨论焦点直接对准“司法行为和非专业人员的接触区域”，即看得见的行为，而不是无形的刑法规范适用。如果我国司法人员、社会人士或普通群众以该标准来判断何为猥亵，则完全可将一些骇人听闻、不忍直视的淫秽育儿行为定为猥亵，从而避免放纵或轻纵猥亵儿童的罪犯，真正做到严厉惩治“性侵”未成年人犯罪，与社情民意相呼应。

又次，“以性器官接触为最终指向论”能为前文“事件”中的父亲无罪的结论，提供具有说服力的解释。上述“事件”中，有几个具体情景因素极易使民众感觉被冒犯、被伤害、被侮辱，或感觉自己见证到罪恶行径，一是该事件发生在公共场所；二是具体的行为涉及嘴唇这种敏感部位；三是小女孩表现出明显的不情愿和挣扎。正是“公共场所”、性敏感部位和“被害人反抗”这三个因素共同作用下，导致网友普遍为之感到恐惧、焦虑或愤怒。此外，父亲在照料其女儿时的亲吻、拥抱、脱衣服等行为，使网友基于本能，情不自禁地开始审视、怀疑父亲的照料育儿行为是否是对脆弱的、唾手可得的小女孩进行性掠夺、性榨取？是否将自己的小孩视为私人性用品、性玩物或性工具等性的客体？由于我国惩治“性侵”未成年人犯罪的刑事立法本身，只有强奸罪和猥亵儿童罪，而且具体规定过于简单笼统，不够精细；又因为在我国刑法理论上，相关的育儿行为与猥亵犯罪行为的界分问题，目前在学界又几乎无人研究，因此强奸罪和猥亵儿童罪的刑事立法规范，无法给予刑事司法足够的规范指引，也无法平复、安抚“事件”中的网友。而笔者所提倡的“以性器官接触为最终指向论”，具体、明确，容易记忆，司法适用性强，完全可合理解释“事件”，虽然“事件”中父亲的行为符合《刑法》第237条“在公共场所当众”的恶劣情节，但是作为该情节被采纳的前提条件的猥亵行为之成立，需要以“以性器官接触为最终指向”，而该案中行为人只是涉及到嘴唇、背部，并无任何迹象指向性器官接触，同时，该事件中所谓的“被害人”为儿童，而儿童对家长的管教、照料、亲昵等育儿行为有时表示嫌弃、厌恶或抗拒，是常有的事情，这与“猥亵”行为相去甚远，易于区分。因此，“事件”中的父亲不应被追究猥亵儿童的刑事责任。

最后，育儿行为底线的厘清，有利于我们社会变得越来越文明，并逐渐开始接受多元社会组建的各种家庭类型，如婚姻解体的家庭、婚姻重组的家庭、同性家庭或只有父亲照料的单亲家庭，因为欲组建这些家庭的成年人，不再需要惧怕或担忧女儿被生父、继父、母亲男朋友或单身父亲侵犯。同时也可鼓励父亲多开展育儿行为，承担育儿责任，因为只要不涉及最终指向未成年人开始发育、正在发育或发育完成的性器官，其他所有的示好、照料、呵护、疼爱等育儿行为，皆是正当合法的。这样也可让父亲在家庭中获得情感丰富、温馨甜蜜的美好生活体验，并营造出更和谐的家庭关系和人际关系。

与“以性器官接触为最终指向论”相配套的应对方法

贯彻“以性器官接触为最终指向论”，需要采取有罪推定、废除追诉时效、人身保护令、撤销监护权等应对方法。

（一）应区分“以性器官接触为最终指向论”与“直接接触性器官”

在当下依法严厉惩治性侵害未成年人犯罪的时代背景下，我国性犯罪刑法应进行改革，应规定无论以何种方式，只要行为人以通过生殖器直接接触未满14周岁的人的性器官为目的，并实施了直接接触未满13周岁的人的性器官的行为，即使行为人与未满14周岁的人是亲属关系，应直接以强奸罪论处。 其中“直接接触性器官”是指行为人的行为及其主观意图直接指向被害人的生殖器，行为人的生殖器直接触碰到被害人的生殖器。在此有必要区分“以性器官接触为最终指向论”与“直接接触性器官”，因为可以此区分强奸罪和猥亵儿童罪。具体来说，“最终指向性器官接触”是指在现实与虚拟空间中，行为人生殖器直接接触被害人的非生殖器的身体部位，或行为人、被害人的非生殖器直接接触被害人的生殖器，但是行为人主观意图是最终要以自己的生殖器接触被害人的性器官，例如养父在网络视频中诱使13周岁的养女自行抚摸自己的乳房、生殖器等性器官，虽然是被害人的非生殖器的身体部位直接接触被害人的身体部位，但行为人的主观意图是最终要以生殖器接触被害人的性器官，因此，如果行为人的主观意图是“直接指向性器官”，即行为人的生殖器直接触碰到他人的生殖器，行为人应构成强奸罪；而如果行为人的主观意图是生殖器直接接触被害人的非生殖器的身体部位，或行为人、被害人的非生殖器直接接触被害人的生殖器，但行为人主观意图是最终要以生殖器接触被害人的性器官，则应构成猥亵儿童罪。

（二）在监护性侵害案件中可考虑有罪推定和废除追诉时效

一方面，在监护性侵害案件中采用有罪推定，不会导致处罚范围过大。为切实充分保障未成年人性方面的身心健康，有激进女性主义学者建议，在这类案件中，无需无罪推定原则，应假定行为人的行为最终指向性器官的接触，假定其属于猥亵儿童，因此，行为人必须提供其行为最终不是指向性器官接触的证据，为其无罪进行全力的辩护。但一些妇女同胞对该激进的观点有所保留，因为她们并不愿意看到为了保护未成年人，而让自己的兄弟、父亲或者儿子们生活在“有罪推定”的法律体系里。另外，还有学者担忧，家庭成员在与12-14岁女童的亲吻、搂抱、抚摸等，也可以成立猥亵儿童罪，这可能会导致猥亵儿童罪的处罚范围过于宽泛、膨胀，容易导致基于亲情本能而实施的亲密、亲昵或喜爱、疼爱之育儿行为的行为人，莫名其妙地沦为阶下囚。例如美国目前存在过度犯罪化问题（Overcriminalization Problem），该国将一些过于亲密的照料行为，也规定为犯罪。例如State v. Emmet(1992)案中，父亲为小孩洗澡后觉得小孩身体干燥，用婴儿油为其涂抹全身，对小孩的生殖器也涂抹了婴儿油，父亲最后被定罪；再比如另一个案件：4岁女儿回到妈妈家里，外公看到小孩腿上有“泥土”，女儿说是其离异父亲为解决其便秘问题，将一根小棒插到自己的肛门直肠内。小孩母亲报案，其父亲承认该事实，但认为是为了缓解女儿便秘疼痛，没有违法意图，也没有性意图。但法庭按照小孩符合被性侵犯的被害人特征，判决父亲性侵犯了女儿。但按照本文的“以性器官接触为最终指向论”，这种行为并未涉及开始发育或已经发育的性器官，其最终指向的是存在便秘问题的肛门，并不是性器官，不应构成犯罪。因此，“以性器官接触为最终指向论”可极大地避免“有罪推定”导致猥亵儿童刑法范围过大。对此，我们必须达成如下共识：家庭成员是由于实施了以性器官接触为最终指向的猥亵罪恶行径，才应被追究刑事责任，而不是仅基于过于亲昵、示爱、照料等育儿行为而承担刑事罪责。

另一方面，在监护性侵害案件中，废除追诉时效容易让民众接受。由于猥亵未成年子女案中，未成年人不敢、不知也不愿指证家人，因而难以案发,即使案发后也难以查处，证据难以收集、固定或提取，根据宽严相济刑事政策中的“该严则严”理念，对于家庭成员猥亵未成年子女这种充满罪恶、引人震惊、憎恨的自然犯罪，应予以最大限度的严厉打击、最强震慑，因此例外地采取废除追诉时效可被民众接受。

（三）在监护性侵害案件中应充分利用人身保护令和撤销监护权制度

一方面，对实施性侵犯的家庭成员，受害者及其代理人可以向法院申请人身保护令，禁止该家庭成员（被申请人）实施家庭性暴力；禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属；责令被申请人迁出申请人的住所；保护申请人人身安全的其他措施。虽然在人身保护令生效施行期间的6个月内，会使夫妻形成事实上的离婚状态，但为了保护未成年人子女，这种代价是被申请人应得的，被申请人才是婚姻家庭关系破裂的罪魁祸首，而不能蛮横地怪罪于未成年子女，荒谬地指责是未成年人子女的指控毁了自己的家庭。需要补充的是，由于性罪犯再犯罪率极高，因此，如果行为人违反人身保护令，应考虑刑法介入，以拒不执行裁定罪惩治行为人。据此，我们会发现违反人身保护将会成为一种新的犯罪行为。由于证明被告人违反人身保护令很容易证明，这成功绕开了家庭成员性侵犯儿童案件证明相当困难的难题，使得以《反家庭暴力法》为前置法规制育儿行为，对惩罚施暴者也同样有用。

另一方面，可以向法院申请撤销涉嫌实施“性侵”的家庭成员的监护权。根据前置法《未成年人保护法》第53条规定，父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行制定监护人，被撤销监护资格的父母应当继续负担抚养费用。例如广州市白云区生父“性侵”小梅案中，被告人易某从其女儿“小梅”13岁开始，持续猥亵其女儿小梅，小梅在广州市团委及其诉讼代理人郑子殷律师的帮助下，申请撤销了被害人生父易某的监护资格。这种剥夺、转移相关家庭成员监护权的非刑事措施，有利于预防犯罪，避免罪犯再犯。但值得我们警惕的是，可能会出现以下极端个案：有些极个别儿童对自己的双亲一方或双方，或其他长辈有敌意或偏见，其一直想与父母或其他长辈断绝关系，或受其他亲人的指使，捏造事实，诬告他人，或养母管教太严，小孩为寻求继父保护而与继父发生性关系。这时司法工作人员还是应秉持“儿童利益最大化原则”“儿童特殊、优先保护原则”“被害主体与犯罪行为模式的特殊性”等刑事法理念，按照“以性器官接触为直接指向论”为指导，全面、科学地审查相关证据。在此需补充的是，是否有必要对被“性侵者”的其他家属施加强制报告义务。笔者认为这有点强人所难，因为由于“性禁忌”“家丑不可外扬”、对长辈尊崇、维持稳定的婚姻家庭，以及其他家属无经济能力，生活来源全仰仗“性侵者”等原因，我们无法期待“被性侵者”及其家属对家庭内的性侵犯行为予以主动、及时的报告。

最后，有些国家以独立罪名对监护性侵害予以专门规制，例如德国近十年来一直开展性犯罪的刑法改革，吸纳英美法系的经验和理论，对性权利的保护越发严格，其中《德国刑法》第174条专门规定了对被保护人的性滥用罪。而美国各州对家庭成员“性侵”小孩的规制，虽然内容各异，但也有明文的规定，其中俄亥俄州，将双亲的性侵犯作为性暴力的一种予以规制；其他州，例如肯塔基州、新泽西州、新墨西哥州、阿拉斯加州、加利福利州等，将双亲的性侵犯作为猥亵儿童的犯罪；其中阿拉斯加州和加利福利州，将儿童性侵害的行为规定地异常宽泛，例如触碰生殖器、亲密部位，除胸部、臀部、生殖器区域，还包括内侧大腿、腹股沟；还有一些州，例如爱达荷州、阿拉巴马州、特拉华州等，继续将“性侵”儿童作为乱伦处理，但乱伦罪的法定刑比强奸未成年的法定刑轻得多，因为强奸未成年人是一级重罪，法定刑为15年徒刑甚至是终身监禁，而乱伦是轻罪，法定刑最高是1年。而我国目前在这方面的刑法理论研究、刑事立法规定与刑事司法实践，几乎是趋于空白，这种惨淡现实，足以督促我国学者尽快加入到育儿行为刑法规制问题研究队伍中。

注：原文发表在《青少年犯罪问题》2020年第3期

作者简介：

胡莎，湖北仙桃人，广州大学法学院讲师，中国人民大学刑法学博士，中山大学刑法学硕士，广州大学法学本科，并于2014年9月13日-2015年9月13日为伦敦大学玛丽皇访问博士生。曾发表有关猥亵儿童罪、非法利用信息网络罪、正当防卫、犯罪化等二十多篇刑法学学术论文，有3篇被人大复印资料《刑事法学》全文转载。目前也是广东泓法刑辩战队队员，专攻刑事辩护业务。