公司上市找律师事务所，上市公司发生关联交易的审查

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引子

剪不断，理还乱的，不仅是离愁，还有关联交易。

在公司治理中，有一个怎么也绕不开的话题，就是关联交易。真功夫就曾经起诉曾经的股东蔡达标，要求蔡总赔偿关联交易的损失，该案件历经多次审判，在真功夫系列股权斗争中也是荡气回肠的一曲。

有上市公司老板通过关联交易，虚增利润的；有公司股东、高管通过关联交易满足一己私欲的；有玩得过大，用关联交易的方式侵占公司财产，触犯刑法的。当然，也有股东在公司弱小之时，含辛茹苦支持公司，免费让公司使用房产，其他财产的；股东大方地垫款给公司，挥一挥衣袖，不带走一分利息收入的。

正是因为，关联交易的原因不一，方法不同，让公司对关联交易是爱恨交织，无法完全避免，理也理不清楚。正应了这句，剪不断，理还乱。

而随着市场经济的多年发展，与关联交易相关的案件逐步增多，相关法律法规也逐步完善。在民法典颁布实施后，也最新颁布了关于关联交易案件的司法解释。相信，随着法律的完备，关联交易将真正成为每一个董监高、实控人程序上重视，实体上严格把关的重大事务。有关关联交易和其在上市审核中的那些事情，容笔者慢慢道来。

第一部分 什么是关联交易

关联交易的规定，散见于《公司法》、《民法典》、《企业会计准则第36号——关联方披露》等文件当中。《企业会计准则第36号——关联方披露》中关于关联交易的定义更为宽泛、包容，笔者选取其作为基本的定义：“关联交易就是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。”

所以，关联交易分为两个主题词来就好理解了。一个是关联方，一个是广义的交易的概念。

关联方和关联关系的认定有必要说一下。

不同的法律层面，基于不同的规范逻辑，对何为关联方、关联关系有着略微不同的定义。基于公司治理的基本考虑，《公司法》216条中规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。当然，这里有必要指出的是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。

而基于会计审计的不同考虑，在《企业会计准则第36号--关联方披露》中规定，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。而基于上市公司的规范治理要求，《上海证券交易所股票上市规则》第十章关联交易章节指出，上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人，并做出了具体列举。

笔者通以下简单表格，对关联方做了分类。

法律法规小贴士：《企业会计准则第36号——关联方披露》第四条明确规定了构成企业关联方的十大主体，分别是：

1．该企业的母公司；

2．该企业的子公司；

3．与该企业受同一母公司控制的其他企业；

4．对该企业实施共同控制的投资方；

5．对该企业施加重大影响的投资方；

6．该企业的合营企业；

7．该企业的联营企业；

8．该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员；

9．该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员；

10．该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。

而另一关键词——“交易”，首先是企业会计准则做了兜底式的定义，即转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。然后，《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》用列举的方式全面说明了关联交易的具体事项。

法律小贴士：《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》第十二条规定，上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的可能导致转移资源或者义务的事项，包括：

1．购买或者出售资产；

2．对外投资（含委托理财、委托贷款等）；

3．提供财务资助；

4．提供担保；

5．租入或者租出资产；

6．委托或者受托管理资产和业务；

7．赠与或者受赠资产；

8．债权、债务重组；

9．签订许可使用协议；

10．转让或者受让研究与开发项目；

11．购买原材料、燃料、动力；

12．销售产品、商品；

13．提供或者接受劳务；

14．委托或者受托销售；

15．在关联人的财务公司存贷款；

16．与关联人共同投资；

17．根据实质重于形式原则认定的其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项，包括向与关联人共同投资的公司提供大于其股权比例或投资比例的财务资助、担保以及放弃向与关联人共同投资的公司同比例增资或优先受让权等。

第二部分 关联交易在上市中的审核情况

关联交易历来是上市审核的重中之重，历来审查都非常严格，在上市审核中我们认为主要有以下四条红线。

一、关联交易导致公司运行不规范

《首次公开发行并上市管理办法》在规范运行章节专门用两个法律条文，分别严格地约束了公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业对公司的资金占用和公司违规对大股东等关联方进行担保的情形。拟上市公司是不得有以上两种通过关联交易，侵占公司利益的情形的。

被否企业，浙江某某岩土技术，被反馈的情况如下，请发行人代表进一步说明,关联方资金往来的具体流向及用途，借款合同的签订，履行的审批程序。未计算资金占用费的依据及其合理性。发行人是否存在体外循环虚构采购、销售的情况。报告期内是否还存在其他关联方资金往来的情形，发行人关于资金管理、关联交易、防止关联资金占用的内控制度的建立及有效执行情况。

该企业因为被认为存在严重资金占用，同时怀疑存在隐性关联方，最终被否，在上市路上折戟沉沙。

二、关联交易影响拟上市公司独立性

关联交易过多会影响公司的独立性。拟上市公司应具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力；发行人的资产完整，业务、人员、财务和机构独立。如果，拟上市公司的重要业务模块，生产经营销售的重要环节，重要人员和财务等都与控股股东等纠缠不清，可能就会被质疑拟上市公司的独立性了。

2019年，南大环境规划设计研究院股份有限公司，接到反馈，摘录如下，说明上述企业报告期内与发行人的交易及往来情况，交易及往来背景、合法性、必要性、合理性及公允性、履行的程序及合法合规性，是否存在为发行人承担成本费用、利益输送或存在其他利益安排等情形；上述企业与发行人主要客户、供应商或股东的往来情况，是否存在为发行人承担成本费用、利益输送或存在其他利益安排等情形；说明发行人租赁南京大学房屋的面积及占发行人生产经营用房的比例，发行人是否存在租赁划拨地上房屋的情形，是否符合《土地管理法》等法律法规的规定、是否依法办理了必要的审批或租赁备案手续、相关租赁房产的是否为合法建筑、发行人租赁相关房产是否存在被处罚的风险；租赁房产的具体用途、对发行人的重要程度、未投入发行人的原因、租赁费用的公允性、是否能确保发行人长期使用、今后的处置方案等，该等情况是否对发行人资产完整和独立性构成重大不利影响。

该公司就因为关联交易等让监管机构问询，是否对发行人的独立性构成重大不利影响。南大环境最终是解释清楚了该事项，成功上市。

三、通过关联交易操纵业绩

用关联交易来调节利润，操纵业绩，历来是证监会以及交易所审核的重点。之前万福生科、绿大地等原上市公司，通过设立能控制的关联公司肆意造假，随意调节业绩，给广大的中小股东造成了巨大的损失，也给中国资本市场抹了黑。

被否企业某某讯达公司被反馈，报告期发行人对中臣数控关联销售产生的毛利金额分别为283.46万元、1,054.02万元、1,145.09 万元、863.08万元，占当年毛利总额的比例分别为4.76%、17.93%、18.22%、33.92%。该公司不但关联交易占比逐年上升；定价合理性也存疑，关联交易产生的毛利率长期高于非关联方交易的合理性无法解释，从而被质疑了有操纵业绩的嫌疑，被否也在情理之中。

四、通过关联交易非关联化（整改不彻底）包括隐性关联交易等来掩耳盗铃

用重庆人的说法，捏着鼻子哄眼睛。在证监会发审委和交易所的老师面前，那些虚假的东西无所遁形。

被否企业某华科技，就被反馈以下问题：1、2015年10月，发行人与2015年8月设立的江阴市力飞网络科技有限公司（以下简称力飞网络）签署大额业务合同，确认当年1606.84万元收入；发行人2016年上半年的净利润为184.33万元。2、2016年12月，发行人与2016年11 月10日新成立的上海盛汀信息技术有限公司（以下简称盛汀信息）签署大额业务合同，确认当年3066.67万元收入。

因为被怀疑存在隐性关联方，于是该企业被问询，请拟上市公司代表进一步说明：（1）力飞网络和盛汀信息的基本情况，与发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员、发行人的其他股东之间是否存在股权控制关系和关联关系。项目结局不难想象，逃不过被否掉的命运。

第三部分 恰当的关联交易长什么样

讲了那么多关联交易在上市过程中的审核情况，那么恰当的关联交易长什么样呢?

笔者试着简述一二，讲讲我们处理拟上市公司关联交易的6性。

1.价格的公允性

非公允关联交易的目的是输送利益，其核心是不公允的定价。在实务中，最常见的两种定价方法是1.市场价格，对应的定价依据描述包括“按照市场价格制定”、“以市场价为基础协商确定”；2.没有市场价格，或其他特殊情况的，亦可采用实际成本+合理利润的方法进行定价，比如采购关联方的产品后转售，转售价格就是确定采购价格的重要考虑因素。

除了上述方法，还有政策文件指导定价，中介机构协助定价等方法。

总之，不要占上市公司的便宜，上市公司也别占股东和关联方的便宜就对了。

2.程序合法性

关联交易，首先得程序合法。拟上市公司应当依照相关法规建立健全对外担保制度，关联交易规则，董事会监事会议事规则等各项制度和在公司章程中做出规定，同时严格按照关联交易制度进行执行。该回避表决的要回避表决，该通过股东大会的，通过股东大会，保障中小股东利益，才能过好程序合法性这一关。

3.必要性

一个交易，为什么跟关联方做，而不是跟其他交易对手做？关联交易的背景，往往是监管部门关注的第一个问题。 过分有必要性，那不是关联方依赖？如果不必要，为什么又非要选关联方呢？

因此，这个论证很讲究方法。论证必要性的时候还是要尽可能地从商业逻辑的合理性入手，提出合理的理由。比如，在同样的报价下，避免了产生坏账损失的可能性；还有地域便利、长期合作等各种原因。

4.交易的真实性

真实的关联交易是指有真实交易动机，且符合营业常规。虚假的关联交易不仅背离公司利益，也常常隐藏着违规、违法等因素。比如有些公司虚构并不存在的交易来转移收入和分摊费用，或者通过互拆借资金的方式调解利息费用。一旦发现，企业就会面临处罚，公司的信用也会受到影响。因而，公司应关注关联交易的真实性。

5.满足独立性

关联交易原则上只能在一些非必须、可替代环节才能做。比如，一个公司的商标都是授权使用的，那岂不是被拿捏的死死的，还怎么实现上市大计呢。

6.降低重要性

如果企业的收入、成本中关联交易金额占比太高，可能导致企业对关联方的重大依赖，影响企业的独立经营，甚至影响到对可持续经营的考虑。一般认为30%以下就不构成重大依赖的情形。

关联交易存在并不可怕，但是在内控制度逐步完善的过程中，公司所发生的关联交易金额和占比应该是逐步走低的。

这也给监管一个比较强烈的信号，即公司正在逐步规范并减少所发生的关联交易，未来随着公司内控措施的更加规范，关联交易会得到更好的控制。

小结

一般来说，类似于关联交易等问题都是贯穿报告期始末的，我们要让监管看到报告期内公司为解决问题所付出的努力和摆出的姿态，也就是说，要呈现出一个问题逐渐向好的趋势。

同时我们的企业一定要以诚信为王的原则来进行信息披露和整改。真实是信息披露的第一原则，诚信是商业的第一原则。企业的决策层不要高估自己的智商，不讳疾忌医，不掩耳盗铃，真心规范、整体规划、诚心整改，尽早规范。

此篇讲述了关联交易的基本概念，也站在拟上市公司和上市公司的角度提出一些建议。但限于篇幅，关于关联交易的民事和刑事法律的一些精彩问题，笔者将在下一篇文章中进行阐述，敬请期待，欢迎指正。

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