做笔录前可以找律师嘛，劳荣枝案的程序与证据困局

广受关注的劳荣枝案二审，2022年8月18日在江西高院公开开庭，连审三整天后落下帷幕。包括劳荣枝的亲人、媒体朋友和个别律师等70多人在场旁听了庭审，法院还开辟了院内同步视频旁听。若能网络直播，或者允许媒体摄像报道，就更好了。通过媒体报道和律师同仁披露，了解到庭审一天比一天精彩，控辩交锋随着庭审推进越来越激烈。听到这些，作为一名刑辩律师，还是感到挺高兴的，这至少避免了“形式审判”的诟病，大致有些刑事法庭该有的样子。

这次庭审的最大亮点是，劳荣枝的辩护人由一审的法援律师换成了家属委托的两名律师。这不仅在程序上消除了这方面的瑕疵，其中之一的吴丹红律师还是中国政法大学证据法方面的知名学者，而一审判决恰恰在证据方面存在诸多问题。另一名辩护律师是他的助理赵德芳律师，据说两人合作多年很默契。吴丹红的网名叫吴法天，多年来在网络上有相当影响力，这让公众包括我们刑辩律师对二审多了些期待。

也有人质疑吴法天沽名钓誉、贪图钱财才接受委托。但代理该案十有八九吃力不讨好，无论结果好坏都会遭到谩骂，作为知名度已经很高的吴法天，想利用此案出名的可能性应该不大；另一方面，据说劳荣枝亲属的经济状况并不好，这次代理只有差旅费，同法律援助差不同，这样说来，图财之说也难成立。或许还是从本案证据上有较大的研究价值来理解了更契合些，毕竟吴法天是研究证据法的嘛。

两位委托辩护律师参加诉讼的表现果然不凡，他们一口气向法庭提出了管辖权异议、非法证据排除、鉴定人出庭、证人出庭、调取同步录音录像、一审审判组织严重违法应直接裁定发回重审等11项申请，这在一定程度上影响了法庭的审理焦点、审理进度以及审理节奏。上诉人劳荣枝也因他们的加入，变得自信起来，法庭表现总体不错（当然个别地方也很不妥，下述），这应该同他们的庭前辅导分不开。

我向来认为，辩护律师既是犯罪嫌疑人、被告人（含上诉人，以下同）的全程保镖，对办案人员侵犯其合法权益的行为，要坚决抵制并积极投诉。在开庭审理之重要环节，辩护律师更是被告人诉讼行为的引领者、涉案法律知识的普法者以及诉讼权利和实体权利的维护者。

辩护律师应理直气壮地对被告人进行庭前辅导，包括法庭审理的顺序，各审理阶段的任务，尤其是涉及被告人应表达意见的地方，重点是公诉人（或出庭检察官）会向被告人讯问哪些问题，法庭会问到哪些问题，也包括辩护律师会通过发问来向法庭提示什么、证明什么，都应分别同被告人沟通，有点预演的味道。可以说，在不违背律师职责要求的前提下，完全可以最大限度地辅导被告人，让他们作出既不违背法律也对自己最为有利的回答。

当然，现在为疫情阶段，全国的看守所大多只安排视频会见，会见的时间又短，辩护律师很难充分辅导自己的当事人。近期我在北京昌平代理一起23名被告人的非法经营案，我是第一号人物的辩护人，案卷有246卷，每次视频会见只能半小时，哪有时间细致地辅导当事人啊！劳荣枝案更特殊了，不仅十分敏感，而且熊昕律师会见时被监听入刑的事件就发生在南昌，相信劳荣枝的二审辩护律师会见沟通时定会十分谨慎，每次都当着有人监听来对待。这样，恐怕只能反复向劳荣枝强调，法庭上要镇定地大胆地如实地回答各方的提问。

这次二审劳荣枝全面翻供，否认故意杀人指控，相应地辩护律师提出了多项非法证据排除申请，称劳荣枝多次遭受疲劳审讯和单人审讯，好像商量好似的。有人就猜度，肯定是辩护律师教唆劳翻供的，我就觉得可笑。换一个角度或许能理解这种巧合：二审有优秀的刑辩律师为自己辩护，劳荣枝的信心就上来了，加上一审出庭有了经验，就敢于据实为自己辩护了。

当事人和辩护律师的表现都优秀了，效果是否就一定好，也不一定。劳案辩护律师提了那么多非法证据排除申请，可法庭仅排除了一份单人审讯的口供，连续24小时疲劳审讯的笔录也未排除；辩护律师整理出好几份口供笔录与同步录音录像几乎是两个版本，这样的口供笔录有多少真实性可信，但我们的法庭照采不误。这时控方总是强调，被告人是成年人，在上面签了字就要负责，而刑辩律师都知道，多少笔录让当事人读完并订正后才签字，都是催命鬼似地让签就签了。这个问题有点普遍性。

另外要切记，法官、检察官、旁听人员、直播案件的观看网民等都是人，都有人的情感反应，他们对被告人是“受审者”是有角色期待的，被告人应谨记哀兵必胜、骄兵必败的古训，受审全程都应低调、诚恳、平和，能唤起人同情。即使公诉人的问话再无理，也要理性平和地回答，而不能直接硬怼。这次劳案二审，公诉人提出的有些问题确实有些奇葩，劳荣枝就硬怼了，这是犯忌的。

据在场旁听的同行介绍，劳荣枝在整个庭审中一直都很平和，很多时候在哭泣流泪，应该是被公诉人不停地有罪推定地发问给激怒了，才忍不住回怼了两句！但我们依然要说：劳荣枝啊劳荣枝，你是一名一审已被判死刑的受审者，切记自己的角色地位，怎么也不能用反问的方式来回答问题啊！套用一句网络名言：人家可以“骚”，但你不能“扰”啊！

当然，这种情形很突然也很偶然，不是辩护律师能够控制得了的。但不管怎么说，不好责怪二审律师辅导不够。只是我们刑辩律师都值得记取这个教训，将来在辅导自己的当事人时，要特别强调回答问题时低调再低调，避免类似的情形发生。

还须注意的是，对被告人的出庭辅导最好在开庭前二三天进行，辅导后又推迟开庭的，还应再次“复习”，当然可简略些。值得特别提出的是，辅导当事人出庭本是辩护律师职责任务的题中应有之义，但很多律师认为这里面风险很大，不敢、不会、不屑和不愿大胆去做这项工作。我认为，这不仅是对刑事辩护职责未全面理解，甚至可以说是失职，因为你不愿意提供完整的辩护服务，那就别“占着茅坑不屙屎”，让愿意提供服务的律师来！

毫不夸张地说，辩护律师的素养、性格和辩护风格，一定程度上决定着整个案件的命运和案件办理的品质。因为由谁来参加案件的辩护，是“牵一发而动全身”的大事件，当事人家属应慎之又慎。律师没请好，不仅仅白花了钱，关键是害了我们的亲人被告人。毫不夸张地说，有什么样的辩护律师，就有什么样的法庭审理状况。

本案在南昌中院一审开庭只审理了两天，现在江西高院二审开庭反而审理了三天。仅仅这一点，即说明二审辩护律师的法律功底、辩护经验、吃透案情程度、法庭应对功课等方面都相当出色。毕竟整整三天啊，本案由上诉引起，大部分时间由辩护律师唱主角，由其不断地提出疑点，阐述相关法律规定或法理，表达疑点所代表的法律意义，听取省级检察官对疑点的回应，并即兴作出再回应，等等，若换成一般律师，一天的庭审可能就把该说的话全说完了，哪里能够绵延三整天，还保持庭审的精彩度！

据在场旁听的同仁反映，两位辩护律师从辩护专业的角度来看，也确实尽职了。三天的庭审中，该提的申请都提了，证据中的疑点也充分质证了，能提交的新证据也收集提交了，该有的辩点都表达了，可以说没有留下什么遗憾，而且大多情况下都是脱稿发言，让人佩服。江西高院几名合议庭法官、省检察院几名出庭检察官的素质也挺高，可谓棋逢对手，这使得庭审很精彩很过瘾。旁听人员普遍感到，关于故意杀人罪严重存疑、胁从犯或者至少从犯不能排除的核心辩护观点，很有说服力。剩下的就是，法庭能否对辩护人提供的证人、证据线索等进行休庭后查实。听到这些信息，我更遗憾自己未能到场感受了。

据说最高法院死刑复核法官也到场旁听，若传言为真，我为最高院认真负责的态度而点赞，并建议所有被判死立执的二审案件，都有死刑复核法官旁听审理，当然应仅限于旁听。我们知道，死刑复核程序虽然规定在刑事诉讼法的审判程序之中，但很难说是真正意义上的诉讼程序，基本上就是内部书面审理，复核法官虽掌握着生杀予夺的大权，但别说都不开庭，连听证程序也没有，当面听取辩护律师的意见也无法轻易实现。劳荣枝案一审判处死立执，涉及到7条人命，社会影响极大，二审维持死立执的可能性很大，复核法官有个庭审的直观感受很有必要。当然，不应主动指导二审裁判，也不应被动指导，否则复核程序会名存实亡，而且因实质性参加前一程序，下一程序依法应当回避，旁听的意义就丧失了。因此，“旁听”应有制度保障，避免适得其反。

同时我也注意到，劳荣枝案二审期间，网络上存在一片喊打喊杀的声音，称辩护律师关于劳荣枝犯故意杀人罪指控不成立，犯抢劫罪、绑架罪也存在受胁迫因素的辩护，是帮助“女魔头”逃避法律惩罚。这不难理解，之前的媒体报道，一直把劳荣枝描述为背负4起命案、7条人命、逃窜20余年的“女魔头”嘛。央视法治在线8月20日为劳荣枝案邀请多位法律专家做直播，解读相关法律，主持人用了个“劳荣枝狡辩”的说法，社科院法学所的刘仁文教授当即纠正该用语不妥，不符合无罪推定观念，劳荣枝有权自行辩护，正当行使辩护权的行为不能称为狡辩。说得多好啊，可视频下面的留言，都是“砖家！”“下去！”“就是狡辩”“杀无赦”等简单化情绪反应的语言。这就是网络民意，我也能理解。

我不能理解的是，有的刑辩律师也像网民一样起哄，称“劳荣枝案二审驳回上诉、维持原判，斩立决，几乎是无法改变的。有的人抓住案件一点点问题作文章，认为二审会发回重审，或直接改判，保她一命，语不惊人死不休。这是书读多读傻了，法律念呆了”。“劳荣枝辩称不知道法子英作案时杀死了人，第一年可能不知道，第二年、第三年、第四年还不知道？”这些意见跟网民有何区别？我同这位律师也是好友，我善意地建议他删除该帖，待详细研究此案后再发表有分析有见地的技术帖子。他为我的话点赞，但帖子依然未删。

我不禁要问，“抓住案件中一点点问题作文章”，请问哪个问题或哪些问题是“一点点问题”？这一点点问题能在法庭上折腾三天？刑辩律师的职责和任务，不就是根据事实和法律，提出被告人无罪、罪轻、应当从轻、减轻或免除处罚的意见和材料吗？即使只是把一点点问题发掘出来又有什么错呢？俗话说，魔鬼隐藏在细节中，把案件证据材料中隐藏的那一点点疑点发掘出来，千里之堤，可能溃于蚁穴，可能就此打断控方的证据链条，这不正是我们刑辩律师应有的追求吗？换个角度，刑辩律师不做这些工作，难道要顺从网络民意，去劝说劳荣枝对指控照单全收，慷慨赴死吗？真这么做，法律允许吗，辩护制度还有存在价值吗？

还有一位资深律师不断私信我，说以劳荣枝的罪行在实体上就应判死刑，大意是律师在法庭上想帮劳辩掉死刑就是不对，完全不把程序当回事，还反问我“程序公正不应以免死为标准吧”。我说，谁又说过劳案中的程序公正一定以劳荣枝免死为标准，劳免死了才是公正的？我从来未为劳案简单地下结论，只是说，如果通过公正的程序，不该认定的证据就不认定，该调查的疑点都去调查，这样做了，查明劳荣枝确实参与了杀人，也查明了她不存在受胁迫的状况，排除了各种合理怀疑，最终判处劳荣枝死刑，让她死的明明白白、心服口服，让公众也感到裁判不偏不倚，罚当其罪——这就是通过程序公正达到实体公正啊。若通过公正的程序，通过证据裁判规则，在不能排除劳荣枝对法子英杀人不知情的可能，不能排除她一直处于受胁迫状态的可能，按照疑罪从无原则或量刑存疑时有利于被告原则，让劳仅承担她该承担的责任，是不是才是法律公正的真正要义呢？！

有的网友包括有的律师过于强调实体公正，我当然注重实体公正，但离开程序公正，其实很难评价实体是否公正。例如云南昆明杜培武案，杜自己是警察，但一直怀疑她的警察妻子和警局副局长有染，有一天她妻子和副局长一同执勤时被杀，警方怀疑是杜培武所为，有作案动机当然是最大的怀疑因素。这一因素很要命，杜不承认杀人就是负隅顽抗，最后实在承受不住就认了，典型的屈打成招，自然也收集了一系列其他所谓的证据佐证他杀人。一审中辩护律师即提出刑讯逼供问题，但法庭完全不理，昆明中院于1999年1月一审判处杜死刑立即执行；二审中杜和辩护律师再次提出刑讯逼供问题，云南高院当然看到了刑讯副供的存在，但依然装聋作哑，找了一个“所提辩护意见有可采之处”的理由，留有余地地改判死缓了。还好，次年也就是2000年杨天勇系列抢劫杀人案告破，真凶出现，杜被宣告无罪。本案中，若仅仅强调所谓的“实体公正”，杜培武的口供承认自己杀人，其他证据也指向他杀人，且杀害两名警察，判他死立执有何实体不公？但事实证明，不公正的程序导致的“实体结果”很可能就是不公的。

因此，作为一名刑辩律师，我不会轻易为劳荣枝案下结论，况且二审即使维持原判，后面还有最高法院的核准程序，毕竟现在不是审理聂树斌案、呼格案的时代，也不是审理杜培武案的时代，司法机关对死刑判决还是非常慎重的。我关心的还是程序公正在二审中能否得到充分实现，例如辩护律师提出劳荣枝长期遭受法子英身体和精神的双重控制的辩护观点，提供了劳荣枝称法子英通过其狱友刘某拿当地杀人恶魔雷鸣案威胁她，雷鸣对不跟从他的女人大开杀戒，杀害了女人及全家，不少相关线索需要休庭后查实——刘某否认认识劳是否是事实，不难查清吧；因不明真相为法子英找到劳荣枝家而指过路的邻居证人桂某某老人还健在，可以向她调查吧；劳荣枝的家属要找法子英算账，劳吓得面如土色，不让家人去，以及劳被法子英逼得向家里索要大量钱款，都可以向劳的家人去调查吧；劳称多次被强奸堕胎、被法打得遍体鳞伤、颅骨凹陷，也可以进行调查（堕胎在门诊进行，警方调查住院没有记录，难有说服力）、进行鉴定等等。这些工作是否愿意去做，是检验法庭是否真正想查明事实的试金石。这些都查实了，全是劳荣枝和辩护律师信口胡胡诌，不认定劳遭“胁迫”，自然令人信服；否则，就难以服人。

法谚有云：公正不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。现在全国正在进行以审判为中心的刑事诉讼制度改革以及以庭审为中心的审判实质化改革，都特别强调诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭，从庭审源头提高办案质量。这次劳荣枝案二审，至少在充分尊重控辩双方的发言权方面做得相当不错，给人们留下了深刻的印象，有点让法庭成为刑事诉讼主战场之现代司法审判应有的样子。但我向来认为，法庭充分“听取”控辩双方意见，不能仅仅强调“听”，更重要的是，合理的意见要“取”。说个段子，民事律师讲的，有的法官态度和蔼，听取律师意见时十分专心，还不住地朝他点头微笑，但最后他输了官司；相反，法官不断训斥对方，骂对方迟到，让对方好好讲话，但最后对方赢了官司。因此，我们也要特别警惕貌似“充分听取”辩护律师意见的情形。我这只是一般而论，而不是指本案二审法庭。

最后，我想谈谈劳荣枝的兄姐，他们在整个诉讼中的表现特别值得人们尊敬。不像有些案件当事人的家属，一看自己的亲人惹上命案，被网民狂喷，便与其划清界限，更不会为亲人被告人聘请律师等事操心，甚至执行死刑后不愿收尸。其实，我们国家的法律一直注重维护犯罪亲属之间的伦理关系，自汉代以来就一直有“亲亲得相首匿”（直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆罪以外，有罪应相互包庇隐瞒）的规定。我国现行法律中也规定，法院可以强制证人出庭作证，但被告人的配偶、父母、子女除外。这是因为亲情是人类最宝贵的感情，亲人是社会关系中最值得信赖的人，亲情和亲人伤不起。我国刑事诉讼法中有34处提到“近亲属”一词，可见对亲情关系的重视。一旦我们不幸卷入刑事诉讼成为犯罪嫌疑人或被告人，近亲属便有权为我们聘请辩护律师、申请取保候审，代为申诉控告，经被告人同意还可提起上诉，等等。可见法律也认为，落难时还是亲人指望得上。

劳荣枝案披露出来后，我当时预料她的家属很可能不敢站出来挺劳荣枝，我错了！劳荣枝的哥姐为救妹妹那可真是拼了，他们根本无视世人的眼光啊。在一审中他们积极委托律师，在被法援律师占坑后他们也极力争取，最后虽然未能成功，但他们的发声引起社会对法援律师应如何接受和退回委托的诸多思考和讨论，起了重要作用。也说句公道话，从劳案一审判决书反映的情形来看，劳荣枝一审法援律师的辩护意见，找到了大部分辩点，其法律素养还是不错的，也敢于发表辩护观点，但他从不同家属沟通让人费解，也遭到劳的亲属猛怼。

劳荣枝二审中，其家属一方面积极委托了优秀刑辩律师，另一方面又不断上访强烈表达意见，最终使委托辩护成为现实。此外，他们也愿意走上前台接受采访，发表一些对劳荣枝特别有利的意见。他们的经济状况并不太好，但都表示愿意尽力赔偿被害人，为救妹妹竭尽全力。因此，他们算得上刑事案件中的优秀家属！向他们致敬，我们刑辩律师最喜欢这样的家属了。

总之，程序公正是现代司法的灵魂，想要改变过去“公安机关做饭，检察院端饭，法院吃饭”的侦查中心主义诉讼模式，就得让法庭真正成为指挥棒——非法取得的证据坚决不认；取来的证据有疑问，必被调查核实；只要申请证人出庭即通知其出庭，所做的鉴定有重大瑕疵即不被采信，或者可重新委托鉴定，等等，都成为法庭的常态。这时，侦查机关的水平提高了，冤假错案大大减少了，暴力执法权基本上被关进笼子了，人民的幸福指数提高了，我们的国家和社会可以叫法治国家、法治社会了。这是我们所有法律人包括刑辩律师共同的梦想啊！借劳荣枝案二审庭审刚刚结束之际，东拉西扯聊点程序公正方面的问题。不妥之处，还敬请同仁们不吝赐教！