胜诉跟找的律师有关吗，最高法的判决可以作为依据吗

授课

应对“断贷断供”，轻易解除房屋买卖合同无法避免系统风险

江苏圣典律师事务所 吴世柱律师

前期出现的房贷断供潮，也必然会在司法审判实践中得到体现。例如，购房人签订了购房合同及按揭借款合同，因开发商逾期未交房或其他情势变更，诉至法院要求解除合同的，往往会得到支持。这就必然使出卖人、购房人、银行依附于房屋买卖合同的按揭贷款合同、抵押合同解体，涉及如何判决的问题。

当前类案的司法判决，裁判规则如下：

商品房担保贷款合同中关于合同解除后由购房人（借款人）返还剩余贷款的格式条款，不合理地加重了购房人责任，对购房人不具有拘束力。

商品房买卖合同被解除，商品房担保贷款合同亦被解除的，由开发商将收取的购房贷款本息返还贷款人，购房人不承担返还义务。

以上观点，肇始于（2019）最高法民再245号案（简称典型案例）。而这一在特定时空固定的个案，却使当前的司法审判忽略了最为重要的“情势变更原则”，而被广泛“参照适用”。彼时尚无疫情，经济下滑没有如此严重，开发商有能力偿还银行的贷款，而现在政府都在想方设法“保交楼”，判决解除合同并将贷款转由不具有偿还能力的开发商来偿还，岂不是空头支票？

对此，笔者认为，应深入研究商品房按揭贷款的天然弊端，提出法律人应有的建设性意见，而不应一份判决全国抄遍。因为，三者关系的平衡，不能以损害任何一方利益为代价，否则，即使以最高法院的判决之名，也显失公平、公正。解决之道，要敢于挑战权威，不要抄判决，而应运用法律的智慧，思考并解决如下问题：

一、轻易解除合同好，还是继续履行合同更符合各方订立合同的目的？

商品房买卖合同，不是单一的商品买卖，即时履行。而是一个合同的解除往往后面有一大片合同的解除，若司法不慎，轻易判决解除，往往会引起系列案件，如此，不仅会毁了房地产公司，更会直接损害银行和其他购房人的利益。

司法审判，应当考察开发商违约的原因、是否还有继续履行合同的可能、政府对开发商支持的政策等因素，综合权衡有没有必要判决解除合同。如有必要，更需要实地调研，而不是只看案卷。例如，政府出台保交楼的政策，并为开发商创造条件提供贷款，就是为避免资源浪费，造成社会稳定问题，此时，不仅不能轻易解除合同，还应积极地为促进开发商交房提供司法智慧。

对此，必须深入准确地理解《民法典》第五百六十三条合同法定解除权，只有“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”才有解除合同的必要，否则，经过适当的补救，能促使开发商尽快交房，这不就是实现了合同目的吗？如果轻易判决解除合同，那开发商前期的投入、形成的系列债务等等，岂不又会成为新的法律纠纷吗？

追求案结事了无可厚非，但不综合考虑事物关联性轻易解除合同，不仅不会案结事了，而是案结事多。所以，必须反思前述典型案例在情势变更情况下可能产生的负面作用。

可行的方法是，根据前述对开发商逾期交房的原因进行深度考察，若其仍有履行能力，就不应轻易解除合同，而应继续履行。

银行的借款合同能否在购房人同开发商解除房屋买卖合同的诉讼中一并解除？

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第二十一条第一款规定了诉的合并：购房人起诉开发商解除合同的，贷款银行可以提出独立的诉讼请求或据贷款合同另行起诉的，可与购房人的起诉一并审理。最为关键的是如何理解并适用第二款“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”

要严格审查借款合同的解除是否符合法定条件。

银行已经按约定履行完毕贷款合同，这是购房合同得以签约的前提，所以银行没有违约行为，其基于合同的信赖利益应该得到保护。现在因为开发商违约，如果购房人解除房屋买卖合同的请求被法院支持，法院同时也判决解除银行履行完毕的贷款合同，公平何在？作为银行没有提出并同意解除合同请求的前提下，解除合同的理由又是什么？

从合同相对性上，银行与开发商不具有直接的合同关系，但前述典型案例却认为解除的理由是：“商品房担保贷款合同中关于合同解除后由购房人返还剩余贷款的格式条款，不合理地加重了购房人责任，对购房人不具有拘束力。”

以上裁判规则，不是突破合同的相对性，而是对意思自治的干涉，是对有效合同条款的“切割”。看似平衡三者关系的用意，但实则是为了“免除”而拿起手术刀“切除”：将前述合同条款冠以格式条款之名，像外科手术一样的切掉了，这就达到了“突破合同相对性”的目的，因为有约定也无效，得切除。但是，其他此类合同怎么办？其他法院怎么判？

因为，前述合同条款以文义和系统解释，购房人在签约时对于合同解除后应当继续履行借款合同的后果是明知和理解的，银行也不具有欺诈、胁迫等使合同无效的理由，况且，银行已经按约履行完毕呢？但最高法用了“不具有拘束力”轻易地切掉了约定条款，实践和时间会证明，这一规则会涌现法律风险：是不是所有此类的约定都会“不具有拘束力”？

所以司法实践中，必须坚持具体问题具体分析，不能迷信权威，更不能照抄判决，权威错了也要挑战权威，要体现法官的司法智慧。因为，即使是最高人民法院的判决也是相互“打架”的。

和前述典型案例相反，同样是最高人民法院在（2017）最高法民终683号（简称17案例），却认为“免除借款人的还款责任错误”：“就《商品房买卖合同司法解释》第二十五条第二款（现第21条）的本义来说，并没有免除购房者（同时又是借款合同的借款人）的还款义务。这是因为，商品房出卖人将其收到的购房贷款本息返还银行，从法律关系上来说是受购房者的委托向银行归还贷款本息，其所还款项就是购房者的还款，但还款义务人仍然应当是借款合同的借款人，因为根据合同相对性原理，购房者才是借款合同的借款人，商品房出卖人不是借款合同的借款人，就借款合同而言，其不负有还款义务。《商品房买卖合同司法解释》第二十五条第二款之所以做这样的规定，是考虑到按揭合同的特殊性，因商品房出卖人直接接受了银行支付的贷款，在商品房买卖合同和贷款合同都解除后，就没有必要由商品房出卖人将银行支付的贷款先归还给购房者，然后再由购房者归还给银行，而是应当直接由商品房出卖人归还给银行。因此，一审判决第四项判决越州公司承担对建行青海分行剩余贷款本息的还款责任正确，但免除了《个人住房（商业用房）借款合同》借款人王忠诚的还款责任错误。”

从以上判词同典型案例所称的“格式条款”规则截然相反。认定为格式条款不仅是错误的，而且，“不具有拘束力”更错误。因为，最高人民法院也认为购房者才是借款合同的借款人，这就是有拘束力的最有力说明。

因此，必须结合《民法典》合同解除、格式条款的本义重新审视“格式条款”的认定，否则，这将给银行带来巨大的灾难：不约定等于合同白签，约定了按最高法院的典型之判，也是白签。这让银行怎么办？

规避司法风险成为系统风险，怎么办、怎么判？

典型案例的初衷是好的，欲通过个案体现出对于拿不到房的个人给予的司法保护，本意无可厚非。但没有考虑个案背后的客观联系，又会形成新的系统性的法律风险。

以典型案例来说，这类案件的购房人、开发商、银行之间的解约案件，还会带来如下的社会问题。

首先，有可能使开发商丧失起死回生的能力，造成大量的资源浪费。海南炸楼事件殷鉴不远。购房人虽然起诉的是其购买的一套房没交付，但既然有一套没有交，那背后就会有一栋或者一个小区没有交付。所以，一个案子的背后，是成百上千个案件。开发商面临的问题，就会如存款人到银行挤兑一样，存在不确定的法律风险，即便政府出台保交楼政策，也会因为司法风险，使开发商无生还能力，那么，开发商前期所有的投入都会成为废墟。

其次，对于银行来说，毫无疑问会因典型案例被照抄难免出现如下问题：直接免除借款人的还款责任，使得银行的借款合同，实质上整体失去效力；若开发商无偿还能力，银行债权不仅无法实现，也不能再向借款人行使权利，这必将成为现实的损失；在未来的类似案件中，因权威先例的存在，银行作为第三人再提出由借款人承担还款责任的请求，法院仍会置之不理。

可以预见是，假设未来仍有断供潮持续、开发商无力履行合同，那么，银行提供的所有按揭贷款，都将沦为不良贷款损失，而这个数字无法估量。

所以，综合以上考量，结合国家当前的政策，笔者建议：

1.有关司法机关要根据疫情原因出现的断供潮、国家保交楼政策的导向，反思典型案例的导向作用，适时出台相关补充解释，抑制照抄、照搬。

2.对于有证据证明，购房者属于刚需又无其他住房的，不应轻易解除合同，开发商可以减少价款作为承担逾期交房的代价，并为购房者提供过渡房居住作为补救措施，同购房人变更买卖合同中的价款和交房期限。如此，即属于开发商的合同义务，也能通过延长交房期限，盘活存量资产，挽救开发商，又能实现购房人的合同目的。

3.对于有证据证明，购房者属于投机炒房的（例如名下有多套房），因其使用银行贷款作为投机杠杆，本应预见其投资（投机）风险，在判决时就应区别于刚需购房者。故，根据制止投机获利的司法原则，典型案例中免除购房人还款责任的规则对投机者不应适用，而应适用17案例，由开发商和炒房人承担还款责任。

4.避免出现系统性金融风险。对于履行按揭贷款的银行，对开发商和购房人来说，都提供了资金支持，其不具有过错。若最终履行了合同义务的银行，却只得到一摞写着权利却无变现可能的判决书，毫无疑问，那就使司法风险转变为现实的金融风险，而且会是系统性的，这一点是类案审理时必须予以充分考虑的。

综上，在疫情三年的大背景下，国家经济、民生都受到了严重的挑战。而在此特殊时期，司法更应体现其应有的担当，深入进行社会调研，避免只看案卷办案，更要避免照抄权威判决办案。司法的公平正义，不只是看权利人的权利在判决中得到保障，而应考虑在现实中是否能得以实现。否则，就可能带来风险转嫁形成系统风险。