两个同案犯找一个律师可以吗，技术辩护三十六讲之二十八，二审约见

技术辩护完成了上诉、阅卷、会见，就应该安排约见主审法官。律师是“文才”、“辩才”、“口才”的综合技术服务，这也就意味着律师切不可错过与办案机关沟通交流的机会。“三才”哪一个都不能少，说服二审法官接受律师的辩护意见，这才是“不战而胜”。

律师约谈主审法官，法官一般都愿意听取律师辩护意见。深圳有些法官太忙，也会安排法官助理与律师见面，听取律师的意见。律师这次约谈主审法官，主要是商量“三件事”，第一是向法官反应本案存在哪些程序上的错误，第二是与法官商量需要补充哪些新证据，第三则是向法官反馈本案存在“事实不清”的情形。律师需要让法官认识到本案有开庭审理的必要性，或者即使不开庭也应该将案件发回重审。至于二审直接改判，按照我的经验虽然也有但真的不多。

上次谈到律师在一审辩护中要“穷尽”各种程序辩护手段，只要对被告人有利且有相应的法律依据，律师对应该就管辖异议、回避申请、证人与侦查人员到庭、鉴定人员或有专门知识的人出庭、重新鉴定、非法证据排除。只要原审法官没有对律师上述程序性请求作出答复，就会成为本案“程序错误”发回重审的理由。一审辩护的律师需要“勤奋”，做好各种程序性工作。二审辩护律师则需要“严谨”，发现案件的漏洞这才可以“一击成功”。

二审辩护律师需要尽量争取开庭审理，这就需要在约谈法官时向法官提出开庭的必要性。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条规定规定了3种必须开庭的情形，即“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”、“被告人被判处死刑的上诉案件”、“人民检察院抗诉的案件”。这么多年我办理的案件只有一单敲诈勒索国有企业的案件检察院认为法院不该改变罪名轻判提出抗诉，其他的案件都是被告人提出上诉。

二审法院开庭审理的案件，基本都是判处死刑的案件，而被告人对一审认定的事实、证据有异议的案件，经常因为二审法官不认为“可能影响定罪量刑”拒绝开庭审理。这就使得二审案件“不开庭审理”成了常态，关系人身自由的案件如此儿戏，实在有违“维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”的政治任务。因此，说服二审法官开庭审理案件，也就成为辩护律师约谈法官的重要目标。

技术辩护律师向二审法官反馈本案存在哪些“事实不清证据不足”，既是向法官解释被告人上诉的原因，也是让法官意识到一审并未有效查明事实，需要开庭查清事实，或者发回重审。律师此时最好带上法律意见书，列明原审判决中哪些事实的认定缺乏证据支持，不能排除哪些合理怀疑。法律意见书要保证其专业性与可读性，让法官迅速发现案件存在哪些疑问难以合理解释。

我曾在深圳代理了马某集资诈骗罪的二审辩护，马某的家属通张元龙律师主编的《经济犯罪有效辩护实务经验谈》一书找到我，很认可我的“技术辩护”思维。当时该案已经进入二审阶段，我接受委托后迅速完成了阅卷与会见，随后与几位同案犯辩护律师一起约谈主审法官。主审法官不幸遇上妻子重病缠身需要陪护，让法官助理接待我们。法官助理是大学毕业不久的热血青年，很严肃的拿着笔记本做记录，听取我们几位律师的意见。

我对这次约谈准备充足，因为此前我们卓凡刑事部刚刚组织了疑难案件分析会，十几位专业律师包括公安机关、法官转行的律师“群策群力”。在与法官助理交流时，我提交了法律意见书，还当面陈述了本案存在的“事实不清”问题。除了同案犯指认，没有任何证据我的被告人马某是涉案公司的实际控制人，马某“控制公司”需要具体的表现形式与管理手段；马某账上的资金，需要查明其实际用途，究竟是借款、往来款还是分红；与马某有关的公司有3个，它们之间究竟是什么关系，也没有查实；马某是否熟悉其项目对接的实际情况，涉案该公司是否有资金实力，是否进行了实体经营，都事实不清；受害人提出的受骗金额，没有按照证据要求提供合同、转账记录与收款收据“三统一”，需要重新核实。我还向法院提交了重新进行价格鉴定的申请书与关键证人出庭的申请书，要求法院充分考虑到本案存在诸多事实不清的情形，应当开庭审理。

在全体辩护人陈述完毕后，法官助理问我们对二审有什么要求。我提出最好是开庭审理，如果时间太紧急则建议以事实不清证据不足发回重审。其他辩护人也同意这个意见，法官助理做了记录，说她会如实向主审法官反馈。事后我的助理小周问我，法院会开庭审理还是发回重审？我说既然这次交流大家提出了那么多问题，光我们的法律意见书都是十几页，在开庭审理与发回重审之间选择，如果我是法官我会选择发回重审。毕竟50多本卷宗，要看完都是高强度工作。对于疑难复杂的案件，法官当然希望当面听一下律师的辩护意见，方便他们选择究竟要不要开庭，或者要不要发回重审。本案后来如期发回重审，也就为律师坚持无罪辩护预留了空间。

技术辩护讲究“堂堂正正”说服办案机关，因此不能放过任何与办案机关交流的机会。律师能够把自己的洋洋洒洒上万言甚至数万言变成几分钟能够表述清楚的话语，这才是办案机关最愿意听到的。将心比心，换了我们是二审法官，我们当然最关心本案是否存在冤假错案，能不能顺利结案。因此，能够言简意赅向办案机关展示本案存在哪些证据不足，需要如何补充调查，这都是主审法官与辩护律师共同关心的。

交流需要共同基础，律师与法官共同基础，就是阅读同一套卷宗，使用同一种逻辑，遵从同一部法律。他们只是用不同的方式归纳证据解读法律，最终的目的都是为了契合法律逻辑。律师与法官之间的交流更多是共同找出案件分歧，然后去协商这些分歧该如何解决。律师能够说服法官，则法院会作出改判；律师不能说服法官也不能让法官察觉分歧的客观性，则法官会维持原判；律师虽然不能说服法官但律师意见足以让法官意识到分歧客观存在，则法官会将案件发回重审，让原审法院来查明事实做出判决。

我曾在甘肃办理了马某强奸案，二审开庭前夕我去约谈主审法官。在法官办公室里，我向主审法官提出本案存在明显的证据不足。受害人既然曾经出嫁而且是已婚女子的打扮，显然马某不可能认为受害人可能是未成年人，更不可能超验认为受害人可能精神异常；受害人在整个与马某发生性关系过程中没有任何异常行为，显然马某认为他们之间是通奸而不是强奸；现有证据只有被告人第一次讯问笔录中表示受害人离开时他发现受害人有些狂乱，一则这是在两人发生性关系之后而不是之前，二则被告人此后的口供都没有如此表述，还当庭表示没有这样陈述，因此不足以证明马某知道或者应当知道受害人可能神经异常，没有性防御能力；不能因为受害人的家属认为肉眼能够判断受害人精神异常，就要求其他人也能肉眼判断马某精神异常，毕竟当天受害人是衣着干净而不是脏乱，更没有行为反常；同案犯懂当地方言也认为受害人衣着干净、思维正常，显然案发时没办法通过肉眼分辨出受害人可能没有性防御能力。

主审法官听了我们的表述，没有直接回应本案会不会当庭改判无罪，但也表示我们提出的疑问他们会认真考虑。我们也知道法院的难处，法官直言不讳说他们法院已经许多年没有做出无罪判决了，本案要判无罪不太容易。这也说明主审法官比较认可我们的辩护意见，这也给我们莫大的鼓舞，方便庭审时全面论述我们的无罪辩护观点。该案很顺利发回重审，甚至我很意外的是支持公诉的检察官竟然同意律师的辩护意见，建议本案发回重审。对这样坚持原则的检察官，我都有些感动。许多检察官不是把自己看成国家司法人员，而是把自己看成“原告”，这就不是站在法律的公平公正立场上，而是站在“原告”一定要证明“被告人”有罪的立场上。

二审约见主审法官，律师需要高度重视。律师需要充分利用这次沟通的机会，把自己的主要意见当面陈述给法官，帮助法官“下定决心”。一些律师有些“清高”，不愿意放下身段约谈法官，总觉得自己不需要庭前与法官坐下来交流，甚至担心这种交流会被人猜疑。其实庭前交流也是主审法官听取辩护律师意见的正常安排，律师完全可以把各种程序性的要求甚至各种书面申请在这次约谈中提交。这不仅体现律师的专业与敬业，也是体现律师与法官交流的诚意。

律师的辩护工作需要通过说服办案机关才能发挥作用，毕竟作出裁判文书的是法官而不是律师。因此，如何用法官乐于接受的方式说服他们，才是律师辩护的精髓。只有交流才能说服，二审约谈主审法官，也是律师辩护的“主战场”。