前言

2019年4月，***东事件在网络上引发持续关注。在美国检方决定不予刑事起诉的4个月后，事件当事人明尼苏达州立大学女大学生正式对***东提起民事诉讼，并索赔5万美元。4月22日，微博博主@明州事记发布了关于***东事件的两段视频，视频内容显示，***东及黑衣女士进入公寓后转换多个电梯。***东女助理在第二个电梯前止步，没有继续跟随，此时，黑衣女士挽起***东的手臂。随着上述视频在网络上的传播，关于***东事件的讨论与争论呈扩大之势。

在此，笔者不对该事件的是非曲直做出评价，仅对我国强奸罪中 “违背妇女意志”与行为人采取手段之间的关联问题，作出相应的法律分析。

法律分析

1.与妇女发生性行为是否违背妇女意志是认定强奸罪成立与否的关键。

按照现行《刑法》第236条的规定，强奸罪是指使用暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其进行性交，或者奸淫不满14周岁的幼女的行为。对于强奸罪的认定，必须要看行为人是否是采取了违背妇女意志的行为，并在受害人不能、不敢、不知反抗的情况下，强行与妇女发生性交行为。按照法律条文进行严格考察，强奸罪的实质就是违背妇女意志，如果没有违背妇女意志，男女双方发生性交行为，并未侵犯女性的性自主权，对此法律不应过度干涉。除了违背妇女意志，法律条文中又明确规定了行为人构成本罪应当采取了暴力、胁迫或其他手段，对此，笔者认为不能将上述手段与违背妇女意志与否割裂开来，由于妇女的意志属于人的主观世界范畴，主观世界领域的意志必须通过一定的方式作用于或者表现在客观世界之中，才能被法律所调整或者存在法律上的意义。因此，原则上认定行为人的行为是否属于违背了妇女意志，要结合全案的事实与证据。并且行为人采取的手段对于判断其与妇女发生性行为是否属于“违背妇女意志”具有重要意义，即在个案中判断是否构成强奸，行为人采取何种手段是重要的判断依据。

2.如何从行为人采取的手段来判断是否“违背妇女意志”。

在目前的司法实践中，如果妇女明确表示不同意与行为人发生性关系或者采取激烈手段进行反抗的，一般都可以认为是“违背妇女意志”，在实务中的争议较少，法理讨论的余地也不大。不过，若从行为人采取的不同手段入手，对行为人采取的手段与“违背妇女意志”之间的关系进行判断、总结，可能会对司法实务，特别是在妇女未明确表示不同意或者未采取激烈反抗的时候判断强奸罪的成立与否，具有一定的积极意义。

2.1 明知对方是不满14周岁的未成年女性而与之发生性关系，无论采取何种手段，法律都拟制为“违背妇女的意志”。

《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。” 法律之所以将明知对方是不满14周岁的未成年女性而与之发生性关系拟制为“违背妇女的意志” ，原因在于此类女性因其年龄因素的限制，对于性行为的社会意义没有足够的认识，对于他人与自己发生性交等性行为的认识及判断都是模糊的，此类女性本身的同意，不能成为阻却行为人犯罪之事由。某种程度上，只要与不满14周岁的未成年女性发生性交的，都应当被视为违背不满14周岁的未成年女性的意志。青少年是社会的未来，应当是社会的重点保护对象，法律必须要对青少年的性权益加以特殊保护。

由于法律未明确规定因与不满14周岁的未成年女性发生性关系而构成强奸罪，是否要求行为人明知对方为不满14周岁的未成年女性，因此对该问题理论界尚有争议。综合学术界的主流观点以及最人民法院、最高人民检察院、公安部及司法部共同制定的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，可以得出以下比较合理的结论，即：原则上行为人应当明知或者应知对方系不满14周岁的女性，是否是应知，则应结合个案之中的具体情境及行为人的认识能力来判断。对不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。值得注意的是，考察行为人是否明知奸淫的对象是幼女而是否构成强奸罪的，只限于不违背幼女的意志而与幼女发生性交的情形之中，如果是采取暴力、胁迫或者其他使幼女不能反抗或不敢反抗的手段与幼女发生性交的，无论行为人是否明知对方为幼女的，均应当以强奸罪论处。在此种情形下，是否明知对方为幼女虽不再是构罪的条件，但是可以成为是否从重处罚的依据。

2.2行为人使用暴力手段强迫妇女发生性关系的，一般认定为违背妇女意志，并且不能因为妇女没有反抗想当然认为没有违背妇女的意志。

所谓“暴力手段”，是指不法对被害妇女的人身行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由，使妇女不敢反抗的手段。一般而言，如果行为人采取暴力手段强迫妇女发生性关系，在大多数情况下被认定为“违背妇女意志”，但是实践中有时也会存在争议，比如以下案例：

1999年12月21日， 永康市人民法院以强奸罪判处两被告有期徒刑11年和10年。永康市人民法院经审理后认定：二被告把杨骗到卡拉ok厅后，在杨处于孤立无援的情况下，企图以黄碟诱奸，并采取锁门、语言威胁等精神强制和推、压、抓、抱、强行脱衣裤等暴力手段，不顾杨的反抗强行与其发生性关系的行为，已构成强奸罪。

但是二审法院却认为，被害人在报案时称自己不敢反抗，但陆山压其身上时，还提出要每人给其一千元，此后，在没有任何外力强迫的情况下发生关系，又在案发现场睡至天亮，这说明在当时的环境中杨精神并未受到强制，故不能认定杨某不敢反抗或不能反抗；当杨某发现自己的行李被丢在门外，陆、孙均不知去向后才向公安机关报案，且在陈述报案动机时，其主观目的是向陆、孙两人要钱，故认定陆、孙两人违背妇女的性的意志无根据。因此，原被告陆山、孙勇的行为不构成强奸罪。

针对二审的无罪判决，永康市人民检察院向浙江省高级人民法院提起抗诉。浙江省高级人民法院最终认为原一审判决认定事实清楚，定性、量刑正确，原二审判决部分认定事实不清，改变原一审判决时二被告的定罪量刑不当，应予以纠正。故此，撤销二审判决，做出与一审相同的判决。[1]

笔者认为，二审法院在逻辑上存在错误，未能设身处地地考虑受害人的境地，并且机械地理解“违背妇女意志”。该案案发于密闭空间内，受害人作为女性处于弱势地位，并且行为人是两个身强力壮的男性。受害人在行为人实施暴力手段的时候，尝试过叫喊，但是并无人应答，身边也没有自己可以用于自卫的物品。作为受害者而言，她作为一名理性人，在这种情况下知道如果继续激烈反抗，存在使得施暴者由此受刺激而实施进一步侵害的可能性，甚至还可能激发施暴者故意杀人的犯意。在强奸类的犯罪中，不少受害者由于与施暴者实力相差悬殊，放弃了抵抗，如果仅仅因为受害人没有反抗而认定并不违背妇女的意志，非常不利于保障受害人的基本权利，也违背了对于“暴力手段”的正确理解，强奸类犯罪的“暴力手段”本质是对被害妇女的人身行使的使妇女不敢反抗的有形力的手段。妇女在此类案件中放弃反抗，并不代表是自愿与行为人发生性关系，多数情况下是因为不敢反抗。本案中受害人在两位施暴者均不知去向后才向公安机关报案，恰恰说明受害人已经对施暴者之前的暴力行为产生极大的恐惧，直到施暴者离开，才敢向公安机关报案。然而二审法院却因此推断出不能认定受害人是不敢反抗或不能反抗，确实令人费解。再审法院最终推翻其判决也在法理之中。

2.3行为人使用暴力胁迫手段的，若胁迫手段足以使妇女不能或者不敢反抗的，就构成“违背妇女意志”。

强奸罪中的胁迫，是指对被害人进行要挟、威吓，到达精神上的强制，使妇女不敢抵抗的办法。依据中国刑法第二百三十六条的规定，胁迫是强奸罪的手法之一。在实际生活中，能够被称之为胁迫的状况其实非常广泛，从暴力胁迫到非暴力胁迫，从揭露隐私、毁损声誉到以将被害人降级、解雇、中止经济撑持等相要挟，各种轻重不一样的敲诈充满其间。[2]

在司法实践中，暴力胁迫以及以揭露隐私、毁损声誉等方式要挟受害人而与之发生性关系，一般而言都很有可能构成“违背妇女意志”。在裁判文书网最近披露的一起案例中，被告人王正伟通过网络社交软件结识被害人张某，后以将二人网络聊天时获取的张某裸照进行散布等，胁迫张某于2018年8月21日在北京市某处与其发生性关系。法院认为，被告人王正伟违背妇女意志，以胁迫手段强奸妇女，其行为侵犯了妇女的性自由权，已构成强奸罪。[3]

实践中有一定争议的是行为人以自杀相要挟而与妇女发生性关系是否属于违背妇女意志。对此，笔者倾向于认为也同样构成“违背妇女意志”。浙江省海宁市人民法院曾经在2016年1月初审结了一起强奸案件，2015年10月13日，被告人周泽林窜至海宁市海昌街道隆兴村三组浜西湾X号被害人闵某租房内，不顾被害人闵某反抗，采用拉扯被害人短裤，强摸胸部、阴部，及持刀以自杀相威胁等手段，欲强行与被害人闵某发生性关系，因被害人激烈反抗而未得逞。期间，被害人闵某持剪刀防卫，后被告人周泽林在与其争夺剪刀过程中，致被害人闵某左手受伤，经鉴定，其损伤为轻微伤。案发后，被告人周泽林亲属代为赔（补）偿被害人闵某40000元。该院认为，被告人周泽林违背妇女意志，采用暴力等手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，最终法院结合全案有关情节认定被告人周泽林犯强奸罪，判处有期徒刑一年九个月。[4]在上述案件中，海宁市人民法院就认为被告人周泽林采用自杀相要挟的手段，构成“违背妇女意志”的事由之一。生命权是人的基本权利，每个个体都应尊重他人的生命权。行为人以自杀相要挟，一方面不尊重自己的生命权，另一方面又裹挟了他人的同情心，以实现自己的非法目的，从法律上必须加以否定。

2.4其他手段与是否构成“违背妇女意志”的关系。

所谓“其他手段”，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。司法实践中常见的其他手段有：用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女；利用妇女熟睡之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或情夫进行强奸；利用妇女患重病之机进行强奸；造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸；假冒治病强奸妇女；组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等等。

在司法实践中，难点在于“欺骗”方法能否视为强奸罪客观方面的“其他手段”，即能否足以达到“违背妇女意志”的程度。对此应当具体分析。关键要看这种欺骗手段有无使妇女对性关系的实际性质产生认识错误。如果使妇女产生了这种认识错误，而乘机奸淫的，应视为“其他手段”。例如，使用欺骗方法，使妇女误以为性关系是治病、体检等所必需的方法，或利用诈术，冒充妇女丈夫而使妇女感到妻子有义务与之发生性关系，而乘机奸淫的，均应构成强奸罪，因为这种性行为也是以违背妇女真实意志为前提的。倘若这种欺骗方法并未使妇女对性关系的实际性质发生认识错误的，一般不应视为“其他手段”。因为这种情况下，妇女是完全可以而且也应当拒绝同行为人发生性关系的，她之所以没有拒绝，往往是自己另有所图，或对性生活态度不够严肃，因而她实际上并不反对这种行为。例如，以“谈朋友”、“帮助办事”为名，欺骗妇女，乘机奸淫的，不宜定为强奸罪。

【作者】 王翔宇

【合作机构】 北京市中银律师事务所