判轻判重找律师有用吗，不找律师会重判吗

涉税案件如果控、审两方关于案件事实、证据认定的争议较大，对法院作出的无罪、罪轻判决，公诉机关将提起抗诉。最近代理的两个案件，一个已经经过抗诉后发回重审又抗诉，一个正在抗诉二审程序中，对抗诉二审程序涉及到的问题，以前停留在法条中，现在融合到了实践中，特撰文分享。

一、一审无罪或轻判，如果难逃发回重审局面，二审还争什么？

如果案件注定要发回重审，多多少少律师还是能感受到的，但为什么我们还是要全身心的投入到二审程序中，一方面，二审如果发回重审，会在发回重审的同时，通过内卷传递，阐明二审发现的事实不清、证据不足的问题，通过列示提纲或出具详细审理报告的形式，“要求”原审合议庭查明相关事实。这个材料的撰写既可能朝着维护一审判决的方向，例如要求核实公诉方无论如何确定查不清楚的事实，或是发现的对被告人更有利的事实；也可能朝着认为有罪或重罪的方向，例如二审认为定罪或重罪的哪些证据一审合议庭不予采信有误。而这个材料的撰写不可避免的会受到二审开庭情况的影响。

故即便当事人甚至律师自己都认为一定会发回重审，仍要审慎对待二审程序，加强二审维持原判的信心。更何况，一旦案件发回重审，再次抗诉或上诉到二审法院，没有规定二审法院要更换合议庭成员，还是同一个合议庭审理的情况下，第一次二审开庭对案件事实形成的印象可能会产生作用。

二、关于是否开庭审理

根据刑诉法司法解释第393、394条规定，对抗诉发起的二审案件，法院应当开庭审理，但对抗诉案件，法院经审查后认为原判事实不清、证据不足，需要发回重新审判的，可以不开庭。

故，抗诉二审开庭是原则，不开庭是例外，这与当事人提起上诉引发的二审程序正好相反。我们办理的一起一审判决当事人无罪的涉骗取出口退税案件，公诉方不服提起抗诉，由于案件疑难复杂，涉及事实证据非常多，公诉方也在要求税务机关、侦查机关补充证据，而主审法官曾要求提供书面辩护意见，考虑不开庭，但最终仍然决定开庭审理。

三、是否需要阅卷？如何阅卷？

一方面是支抗机关市检察院的阅卷权：根据刑诉法第235条规定，二审法院在决定开庭审理后及时通知检察院阅卷，检察院应当在一个月以内阅卷完毕，阅卷时间不计入审理期限。但如果案情疑难复杂、涉及卷宗材料众多的，市检院在一个月以内无法完成的，可以商请人民法院延期审理。我们办理的两个抗诉二审案件，检察院都直接在这个阶段把两次建议延期审理的机会用掉了，其中一个案件，检察院将卷宗退回到公安机关，同步发起补充侦查，这样检察院阅卷最长可以是3个月的时间。

另一方面是律师的阅卷权：如果二审当事人更换了新的律师，那么侦查卷、法院卷律师就要同步抢检察院的阅卷时间，因为律师去阅卷的时候，一般卷已经在市检院了，法院也会协调告知市检院承办检察官的联系方式，可以联系公诉人阅卷，当然过程中也可以跟市检院沟通，看看是否有不支持抗诉的可能，如果检察官愿意沟通的情况下。

相较于一审主要阅侦查卷，抗诉二审案件，如果辩护人未更换的情况下，主要阅法院卷，法院卷的内容也非常复杂，记录法院受案后审理的全过程。重点阅：

1. 庭审笔录，可能有些地方不允许拍，只允许摘抄、查阅；
2. 公诉机关的举证（示证）提纲、辩论环节发表的公诉意见（示证提纲和公诉意见有利于从公诉人思维角度出发，站在对手立场考虑还应当完善哪些方面的辩护工作）；
3. 辩护方的律师意见、提交的质证意见（同一案有多个被告人的，律师同台竞技，可以查阅到其他律师意见，以促进辩护意见撰写能力和水平的提高，例如我们就是受到其他所律师的影响，庭后提交的辩护意见和质证意见都会制作目录提交）；
4. 控辩双方在法庭审理环节提交的新的证据资料；
5. 经办人的审理意见等（出现在正卷中的概率不高，一般合议庭的意见、经办人的意见会记录在法院内卷中，律师无法查阅，我们之前做的一个案件中，曾在正卷中阅到过经办人意见稿，看卷宗内容排布方式，并不是放错）

四、公诉方补充的新证据能否作为有罪证据直接由法庭采纳

首先，抗诉二审程序中，公诉机关可以补充新证据，但根据《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》第三条规定，人民法院以证据不足、指控的犯罪不能成立为由，宣告被告人无罪的案件，人民检察院如果发现新的证据材料证明被告人有罪，应当重新起诉，不能提起抗诉。

在最高人民法院《刑事审判参考》2013年第1集（总第90集）收录的邱X江强奸一案中，审判规则评析：根据规定，在刑事诉讼中，一审因认定犯罪的证据不足，而不能认定有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立宣告无罪。但在二审查清犯罪事实的，可予以改判，也可以裁定撤销一审判决，发回一审人民法院重新审判。法律虽然规定了查清事实后有改判或者发回重审两种处理方法，但在什么情形下应当改判、在什么情形下应当直接发回重审未作具体明确。在二审发现新证据的情况下，若该新证据有利于被告人，且被告人及辩护人未提出异议并经查证属实的，应当直接改判。相反，检察机关在二审期间提供新证据不利于被告人，如涉及无罪改有罪、轻罪改重罪，在此情况下，则应当发回重审，以保障被告人的辩护权、上诉权等合法权益。

五、是否还需要准备发问提纲，是否会有交叉讯问

需要。二审虽然是围绕一审有争议的事实进行审查，对一审无争议的事实可以直接认定，但复杂疑难的涉税案件，尤其是一审判无罪的案件，控辩双方关于事实、证据几乎全都不能达成一致，故还是要全面准备庭审。

尤其是，二审开庭前，法官也未必认真查阅卷宗，公诉人如对当事人发问，则辩护人也应提前准备发问提纲。当然，根据庭审经验，如果是重复发问内容，合议庭又恰好看过一审法院卷庭审笔录的情况下，会禁止辩护人对重复问题发问，但一审庭审笔录记录这个事情，很多情况下可能记录不全或存在差错，所以该问的重要关键事实，即便一审已经发问过，还是要坚持问。

刚刚结束的一个二审抗诉庭审，二审合议庭还对多名被告人组织了交叉讯问，故，庭审发问环节仍然要做充分准备，尤其是后面的举证质证环节可能直接就被跳过了，通过发问将基本事实呈现仍有必要。

六、法庭调查和法庭辩论环节相较于一审，有哪些变化？

根据刑诉法司法解释第399条规定，法庭调查应重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及新的证据，对没有异议的事实、证据和情节，可以直接确认。从理论上讲，判决书中会对公诉机关主要出示的证据进行列示，并对重要证据进行评价，若一审判决当事人无罪，则公诉人必然对第一审判决认定的事实、证据提出异议，此时，法庭调查环节是不能省去的。

但理论上只是理论上，我们办理的一个案件，控方无新证据出示，法庭直接跳过了法庭调查环节，不再组织双方举证质证，当然，这种做法是否妥当有待讨论，但却传递了一个非常明显的信号，大概率意味着合议庭铁了心要发回重审，对公诉方有争议的事实，二审合议庭直接也不进行实体审查和审理，也不组织双方进行充分质证。

当然，也有合议庭全面审查案件，会要求控辩双方直接聚焦到一审判决的争议焦点上，对相应证据进行出示、质证。故从律师角度，应当结合抗诉书、支抗意见书具体的抗诉理由，聚焦到对应的事实、证据中，做重点梳理和准备。

辩论环节和法庭调查环节相似，对重复的意见，合议庭会要求简要发表。因此，辩护词的撰写不能拿一审的来应付，而是要聚焦到一审判决书、抗诉书、支抗意见书的逻辑上，提炼出抗诉书主要的抗诉理由及其对应事实证据，并同步分析一审判决书中是否回应，如何回应，并以此为基础在辩论环节展开。

当然，还需要关注的一个问题是，二审合议庭的发问也会呈现出新的法庭关注的焦点问题，市检院的公诉意见中也可能有新的理由及论证方式。此时，都要能够随机应变，以提前撰写好的辩护词为基础，结合庭审出现的新的焦点问题，及时有效的在辩论环节予以回应。

例如，在涉税刑事案件中，合议庭都会对企业的财务人员较多这个点很敏感，如果加上企业本身人少，而财务人员占比高，那就更加了不得，基本上在审判人员的心理，就等同于你的公司设置就代表了你虚开或骗取出口退税的意图，甚至认为单位就是空壳，设立目的就是为了犯罪。

故，法庭发问环节合议庭会铆足劲围绕企业有多少人、人员分工进行，多轮多番变着花样地问，这就要求律师除阅卷外，还应对企业的运营情况、所处行业特点有充分了解，能够在庭审中对企业运营及分工情况的合理性及时说明。

小结：抗诉引发的二审程序，发回重审的概率太大了，但即便这样，我们仍要像一审辩护一样，结合二审抗诉程序特点，尽职尽责，为案件后续能够继续取得较好的成果奠定基础。