深圳找特许经营律师，如何判断被特许经营人已使用经营资源

在特许经营法律关系中，客体为经营资源，是特许人所独有的、具有一定的市场竞争优势、可以为被特许人带来一定利益的有形或无形资产。如何判断“是否已使用经营资源”，是判断当事人双方形成民商事关系是否为特许经营关系，以及被特许人是否能在合理期内行使单方解除权的关键问题。在不同的商事领域，所体现的经营资源也不同。但可以集中表现为品牌、商标、专有技术的使用权、经营模式等。

律师观点：

特许经营资源是一种经营资源，是为特许人控制的，并通过合同形式许可其他经营者（被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，向特许人支付经营费用，能为特许人带来竞争优势和经济利益的经营资源。《商业特许经营管理条例》第十二条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。司法实践中，被特许人是否能够行使由此条法律产生的单方解除权，通过上一期文章，我们不难发现，合理期限一般在一年以内，但最主要的决定因素是被特许人“是否使用特许人经营资源”。也就是说，被特许人若已经使用特许经营资源，则其根据《商业特许经营管理条例》第十二条请求解除合同，很难得到支持。特许经营资源的种类具体如:一、商标，包括注册商标和非注册商标，非注册商标不享有专有权，法律对其的保护极其有限，《商业特许经营管理条例》没有明确限定为注册商标，意味着非注册商标也可以作为经营资源。二、商号，又称字号，是企业名称的组成部分。三、经营模式，指企业对其生产、运营中涉及的各种资源组合、整合方式。四、专利、著作权、商业秘密等知识产权。根据特许经营资源的分类，已使用特许经营资源通常表现为：①接受特许人经营、管理等方面指导；②使用商标、商号等无形资源；③学习特许人经营模式；④已根据特许人经营内容实际进行经营活动。下文将对在上海、广州地区被判决“已使用经营资源”的特许经营纠纷的案例进行说明。

案例分析：

1.商标包括注册商标与非注册商标，非注册商标不享有专有权，但《商业特许经营管理条例》并未明确将未注册商标排除在经营资源以外

审理法院：上海市浦东新区人民法院

案由：特许经营纠纷

案号：（2014）浦民三（知）初字第1158号

案情简介：2013年5月13日，案外人韩某向商标局申请涉案注册商标，至今未获得核准注册。2013年6月13日，韩某将上述未注册商标授权给被告使用。2013年11月27日，被告与原告签订《备忘录》，约定：原告确认被告为涉案商标持有权及相关经营模式的合法所有者。被告同意授权原告在指定区域使用被告指定之品牌，原告同意接受被告的经营指导、技术支持及遵照本合同约束，并给付被告一定之报酬。2013年12月6日，被告通过电子邮件向原告发送其企业法人营业执照、涉案商标《注册申请受理通知书》等文件（但原告并未依据此申请文件意识到涉案商标未注册）。2014年1月7日，原告与被告签订《附约》，对《备忘录》内容进行了相关调整。原告的门店开业后不久，周边就有多家使用涉案品牌的同类门店，严重影响门店的品牌前景和盈利能力，原告向被告投诉未果。此后，原告得知，被告授权的涉案商标并非注册商标，被告也未按照《特许经营管理条例》的规定进行备案登记，未依法进行信息披露。遂起诉请求解除合同，返还授权经营费用。

法院判决：原告以被告隐瞒商标未注册导致合同不能履行为由请求解除合同，因非注册商标也属于经营资源。原告已使用被告的品牌及商标，并开店经营，属于已使用被告经营资源。鉴于原告的门店均已经停业，而特许经营合同的履行涉及双方互为履行的经营行为，在一方已停业的情况下，不适于强制继续履行，故原告要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。但原告要求被告退还或赔偿开业启动金、设计监理费、管理费、设备器具费、律师费的诉讼请求本院不予支持。合同解除后，瑞酷路公司应将保证金20万元返还原告。原告购买的设备，应由原告自行处理。

法律分析：在特许经营活动中，商标是重要的经营资源。与注册商标相比，法律对未注册商标的保护力度较弱，且未注册商标存在最终无法获得注册的可能，以未注册商标作为经营资源开展特许经营存在较大的商业风险，故被告应在签订合同前告知原告涉案商标是否为注册商标。被告在与原告签订《备忘录》时，未告知原告涉案商标系未注册商标，构成欺诈，原告有权撤销《备忘录》。但被告在之后即2013年12月6日已通过电子邮件将涉案商标的《注册申请受理通知书》发送给原告，通过此邮件，原告应当知道涉案商标为未注册商标的事实。原告未选择撤销合同，而是选择变更合同，即与被告签订《附约》，故原告以自己的行为放弃撤销权，故原告的撤销权消灭。故原告以被告的涉案商标系未注册商标为由要求解除合同，未得到支持。因原告已经将被告的经营资源实际投入经营，已超过行使单方解除权的合理期限也未能因此解除合同。特许经营合同的履行涉及双方互为履行的经营行为，在一方已停业的情况下，不适于强制继续履行，故原告要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。

2. 被特许人已根据特许人经营内容实际进行经营活动，包括从特许人处购货、接受开店营业的指导、开展合同约定的经营活动等。

审理法院： 深圳市中级人民法院

案由：特许经营纠纷

案号：（2016）粤03民终4990号

案情简介：2014年4月14日，包某与某安公司签订一份加盟意向书，包某为加盟经营某安便利连锁店双方达成一致意向，约定：签订当日或之前，包某须先行支付定金三万元作为履约保证金。5月7日，包某与喜安公司签订一份《特许加盟合同》，约定：合同到期后余额无息返还3万元履约保证金，如包某违反本合同重大违约事项的，该款项不予退还。包某于签订合同之日一次性向某安公司支付加盟金一万元，一旦收取，不论是本合同期满，还是中途解约或其他理由，都不返还；包某经营期间使用某安公司提供的POS机每月支付服务费用320元、软件服务费100元、电脑使用费80元、招牌使用费400元。5月12日，包某参加某安公司组织的加盟学员课程培训。2015年9月23日，包某向某安公司递交申请书，认为“商品进货及出售价过高，导致回流顾客减少；除进货成本外，还需缴纳每月昂贵的管理费和设备费等导致亏损严重”。10月9日，某安公司访店人员发现包某仍然有私自进货的违约行为。10月23日，双方签订退货协议，某安公司返还包某剩余保证金4063.04元。包某以某安公司隐瞒商品价格为由请求解除合同，返还3万元保证金和加盟费。

法院观点：包某提出解约申请的理由是认为商品进货及销售价格过高导致严重亏损。商品价格高低只是包某认为亏损的原因而不是影响其决定是否加盟的因素。某安公司不构成隐瞒价格，也无其他违约行为。包某已实际使用经营资源，也不能依据《商业特许经营管理条例》第十二条解除合同。

法律分析：从2014年4月14日包某与某安公司签订加盟意向书至5月7日双方签订《加盟合同》期间，包某有充足的时间了解特许经营许可方的相关情况，并评估加盟的商业风险。包某9月23日提出解约申请的理由之一，认为商品进货及销售价格过高导致严重亏损。显然，商品价格高低只是上诉人认为亏损的原因而不是影响其决定是否加盟的因素。《商业特许经营管理条例》第十二条的主要目的在于平衡当事人的缔约能力，督促特许人依法履行信息披露义务，赋予被特许人更多理解特许经营信息的机会，防止被特许人在信息不对称的情况下盲目订立特许经营合同，而不是为被特许人提供一个试营业的机会。体现了对被特许人利益的保护，但这种保护有一定的限度，不应当损害遵守法律和合同规定的履约特许人的合法权益，尤其应当防止被特许人不恰当转移其应当承担的商业风险。本案双方当事人签订《加盟合同》后并实际运营三个月，包某实际使用了某安公司依照《加盟合同》提供的特许经营资源，实际开展经营活动。已经将其包括字号在内的特许经营资源提供包某实际使用，特许经营费用是某按公司作为包某对特许经营资源所享有的收益权，也是包某作为被特许人支付的对价。包某已经实际使用了某安公司包括字号在内特许经营资源，应当支付对价。故上诉人请求返还加盟费的主张，本院不予支持。

3.与特许人的品牌保持统一，统一接受管理、进行统一的广告宣传，是使用经营资源的重要内容。“两店一年”的特许经营人资格属于行政法规管理性规定，违反此规定并不当然导致合同无效。

审理法院：广州知识产权法院

案由：特许经营纠纷

案号：（2019）粤73民终2780号

案情简介：2009年10月5日，赵某与景舍公司签订《合作协议》，约定：某舍公司授权赵某使用其品牌、商标、服务标志等，并为其提供相应配套设施，合作费（加盟费）2万元，保证金2万元。某舍公司为店铺进行免费装饰设计，装修工程由某舍公司工程部报价并施工； 合作协议签订当天及之后，赵某先后支付保证金2万元、合作费2万元。2010年6月，赵某向某舍公司发出告知函，主要内容为：本店由于经营困难已于2010年6月14日结束营业，要求某舍公司收函后10日内退还其保证金。后赵某发现，某舍公司的涉案商标未注册，且某舍公司不满足“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店”的要求。故赵某向法院起诉，请求确认《合作协议》无效，某舍公司退还其合作费和保证金。

法院判决：因赵某单方结束营业，合同实际上已无继续履行之必要和可能，判决解除合同；该合同已实际履行，尽管涉案商标未注册，且某舍公司不满足“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店”的要求，赵某已使用某舍公司的经营资源，应当支付合同履行期间支付的合作费；某舍公司返还赵某保证金。

法律分析：某舍公司向赵某提供涉案品牌，由某舍公司为赵某的店设计装饰，保持品牌形象统一性，统一培训、管理和指导，统一广告宣传，要求赵某的店按统一的要求和标准进行经营，赵某为此支付加盟费、管理费和广告费等费用，且赵某的店自负盈亏，某舍公司对赵某的店不承担经营风险,因此，双方建立的法律关系名为《合作协议》，实为特许经营合同关系。

注册商标是经营资源的重要内容之一，但条例并不将非注册商标等经营资源排除在外，因此，特许人若拥有的非注册商标、经营模式等其他经营资源，只要不违反法律规定，则可许可其他经营者使用。本案中，涉案品牌虽未进行商标注册登记，但实际为某舍公司拥有使用，连同某舍公司的经营模式符合《商业特许经营管理条例》规定的经营资源，因此，某舍公司许可赵某经营使用的涉案品牌等经营资源，符合法律规定，赵某认为涉案商标未进行注册，故特许经营合同无效之主张不成立。但由于赵某单方结束营业，合同实际上已无继续履行之必要和可能。双方对合同解除的损失均负有责任，赵某在合同履行期间支付的合作费，某舍公司不需返还；合同解除后，剩余钱款应予返还。保证金的作用在于担保合同的履行，现对合同解除双方均有责任，保证金应当予以返还。