刑事拘留找律师能不能办取保，刑事案件怎么取保候审

【案情介绍】

2019年6月，张某因涉嫌寻衅滋事罪被公安机关立案侦查，并被采取刑事拘留强制措施。而后，公安机关以涉嫌故意毁坏财物罪提交人民检察院批捕。

【律师办案】

律师依法申请会见后，向办案机关当面沟通，并依法向办案机关提交《不予批准逮捕的意见书》《取保候审申请书》《返还被扣押财产申请书》。

一、《不予批准逮捕的意见书》主要陈述事由：

1、根据张某向律师陈述和自辩，(内容略)，不应构成故意毁坏财物罪。

2、张某向律师陈述其未受过刑事处罚，(内容略)，无危害国家安全、公共安全等的现实危险性，没有其他重大犯罪嫌疑，因此本案中对张某采取取保候审或监视居住等强制措施不致发生社会危险。

二、《取保候审申请书》主要陈述事由：

1、无犯罪和行政处罚前科，对其采取取保候审不致发生社会危险性，符合《刑事诉讼法》规定的可以取保候审的情形。

2、申请人愿意依法以人保或物保的方式为张某提供保证。保证人(申请人)保证随时向执行机关报告被保证人张某的情况，并且保证监督张某做到：(内容略)

3、如公安机关同意采取以保证金取保候审，请公安机关综合考虑保证侦查活动正常进行的需要，社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，张某的经济状况等情况，确定保证金的数额，申请人会及时将保证金存入公安机关指定银行的专门账户。

4、如贵局能够决定对张某采取取保候审措施，或监视居住，申请人及家人一定敦促张某积极配合调查，不妨碍、不干扰案件工作。

【审理结果】

人民检察院采纳律师作出的法律意见书，依法作出不批捕决定，本案申请人被依法取保候审。

【法律规范】

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》规定：

第六十四条 人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。

第六十五条 人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；

（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；

（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

取保候审由公安机关执行。

第六十六条 人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。

第六十七条 保证人必须符合下列条件：

（一）与本案无牵连；

（二）有能力履行保证义务；

（三）享有政治权利，人身自由未受到限制；

（四）有固定的住处和收入。

第六十八条 保证人应当履行以下义务：

（一）监督被保证人遵守本法第六十九条的规定；

（二）发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第六十九条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。

被保证人有违反本法第六十九条规定的行为，保证人未履行保证义务的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六十九条 被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：

（一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；

（二）住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；

（三）在传讯的时候及时到案；

（四）不得以任何形式干扰证人作证；

（五）不得毁灭、伪造证据或者串供。

人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：

（一）不得进入特定的场所；

（二）不得与特定的人员会见或者通信；

（三）不得从事特定的活动；

（四）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。

被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。

对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

第七十条 取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。

提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。

第七十一条 犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。

【问题分析】

一、取保候审本身功能的自由权救济与强制性措施之争议：自由权利

取保候审是一种自由权救济途径，取保候审的适用能够在一定程度上反映出刑事司法体系中人权保障状况。基于立法司法对被追诉人这一自由权的保障，决定机关考虑事实现状，责令被追诉人通过由符合身份的保证人保证或提交一定额度的保证金保证，以保证其在被取保候审期间不逃避或妨碍诉讼程序的进行，并随传随到。

二、取保候审“社会危险性”的认定：法定范围

最被法律所关照的“事实现状”正是被追诉人的“社会危险性”。立法对于社会危险性的界定并不清晰，取保候审的范围虽有立法规定：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。但把关键性因素“社会危险性”模糊了的立法本身又裹挟了不确定性，这一不确定性无异于对相关规定的打击。取保候审本身是为了关注犯罪嫌疑人在正式定罪量刑或涉嫌一定犯罪事实但不确定量刑的情况下，对其人身权利的保障。关于人身权利保障的法律不容含糊，人身权利更不容侵犯，一些决定机关未查清事实对犯罪嫌疑人直接进行羁押无异于对被追诉人进行有罪推定，同时是对其自由权利的过度侵犯。

对于“等候审判的人，羁押不能成为常态”，“不致发生社会危险性”是司法执法实践中难把握的要件。詹静在检察日报提到，“作为逮捕条件的社会危险性是指犯罪嫌疑人妨碍刑事诉讼顺利进行的危险和继续危害社会的危险，它和采取取保候审不足以防止发生的社会危险性，共同构成了逮捕必要性的内涵。”具体关于社会危险性细化标准认定，依照《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》：

第五条 犯罪嫌疑人“可能实施新的犯罪”，应当具有下列情形之一：

　　（一）案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的；

　　（二）扬言实施新的犯罪的；

　　（三）多次作案、连续作案、流窜作案的；

　　（四）一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的；

　　（五）以犯罪所得为主要生活来源的；

　　（六）有吸毒、赌博等恶习的；

　　（七）其他可能实施新的犯罪的情形。

　　第六条 犯罪嫌疑人“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”，应当具有下列情形之一：

　　（一）案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；

　　（二）曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚的；

　　（三）在危害国家安全、黑恶势力、恐怖活动、毒品犯罪中起组织、策划、指挥作用或者积极参加的；

　　（四）其他有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的情形。

　　第七条 犯罪嫌疑人“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”，应当具有下列情形之一：

　　（一）曾经或者企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据的；

（二）曾经或者企图威逼、恐吓、利诱、收买证人，干扰证人作证的；

（三）有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要证据尚未收集到位的；

　　（四）其他可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的情形。

　　第八条 犯罪嫌疑人“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”，应当具有下列情形之一：

　　（一）扬言或者准备、策划对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

　　（二）曾经对被害人、举报人、控告人实施打击、要挟、迫害等行为的；

　　（三）采取其他方式滋扰被害人、举报人、控告人的正常生活、工作的；

　　（四）其他可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的情形。

　　第九条 犯罪嫌疑人“企图自杀或者逃跑”，应当具有下列情形之一：

　　（一）着手准备自杀、自残或者逃跑的；

　　（二）曾经自杀、自残或者逃跑的；

　　（三）有自杀、自残或者逃跑的意思表示的；

　　（四）曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的；

（五）其他企图自杀或者逃跑的情形。

因而，明确社会危险性因素的多向性，特别关注正向增加社会危险性的因素，全面把握逮捕条件，对有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，除刑诉法第七十九条第二、三款规定的情形外，应当严格审查是否具备社会危险性条件。公安机关侦查刑事案件，应当收集、固定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的证据。各决定机关坚持“不致发生社会危险性”的法定依据与实践适用，保障被追诉人受法律保护的自由权利。

三、保证人与保证金：人保与物保

我国取保候审制度与英国保释制度都是出于无罪推定和公民人身权利的保护的考虑而设置，其制度的设计核心就是为了关注犯罪嫌疑人在正式定罪量刑之前人身权利的保障。

关于保证人的身份与义务：我国刑诉法第六十七条 保证人必须符合下列条件：（一）与本案无牵连；（二）有能力履行保证义务；（三）享有政治权利，人身自由未受到限制；（四）有固定的住处和收入。第六十八条 保证人应当履行以下义务：（一）监督被保证人遵守本法第六十九条的规定；（二）发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第六十九条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。被保证人有违反本法第六十九条规定的行为，保证人未履行保证义务的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见关于保证人的选择及选择程序有不当之处，譬如农民或销售为某取保候审的保证人，其收入本身影响因素过多，较为不稳定，在无法选择其他保证人以及难以缴纳相应保证金的情况下，被追诉人会面临两难困境，此时可考虑职业保证人或律师担任保证人并由其履行保证义务。

刑诉法规定保证金与保证人二者择一适用，然而按照《高检规则》规定，无力交纳保证金时，就只能适用人保的方式，这一特殊的规定意味着在大多数法律实践选择时，优先适用保证金保证方式，而关于保证金的保证方式又常受权力寻租、保证金收取时间不当、退还没收保证金等违规收取保证金的情形存在，这是当前取保候审保证金制度的现实障碍，完善这一制度拓宽取保候审保证金收取及退还的方式，进一步明确取保候审保证金金额，加强对取保候审保证金的内部管理与监督，加强对取保候审保证金的内部管理与监督。部分被取保候审人认为保证金保证即“花钱买刑”，并未认识到自身权利的宝贵性，加剧了其权力的不稳定性，事后不主张保证金的退还更是对财产权的放弃，并非保障权利的正确选择，也体现了相关人员未进行有效的“释法说理”。

取保候审制度作为我国刑事诉讼中的权利救济保障制度，应当在今后的实施中专业化，只有其在符合立法价值的方向上前行适用，才能真正实现减轻司法公安压力、保障被追诉人合法自由的作用。