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阅读提示：

　　本案的基本事实是，两个人酒后去歌厅唱歌，在歌厅闹事唱歌不给钱，还羞辱、扬言叫人打保安，最后保安群情激奋将两个人打了，不幸的是两个人都构成了轻伤。于是，在被害人家属的不断报案下，涉事约6名保安均被定位寻衅滋事罪，被提起公诉。

　　本案的看点有两个。第一是，在很多刑事案件中，其实并不是简单的被告人就是做坏事的坏人，而是事情的起因往往是有复杂的前因后果的，观察这些前因后果，你能够发现很多所谓的被告人实际上是没有过错的，甚至按照人们的公平观念来看，是根本不应该受到惩罚的。

　　虽然现实中离理想状态总有一个差距，这个差距或大或小，取决一些因素。但是，分析、厘清案件中的前因后果及各方的是非过错还是很有实际价值。在我国刑事法律中，有一项量刑情节，就是“被害人的过错”。如果被害人的行为在整个事件的发展过程中负有过错，对矛盾激化负有重要责任的，那么法律规定就可以减轻被告人的刑罚。

　　基于这一点，在具体刑事案件中，比如，本案的寻衅滋事，以及某些故意伤害案件中，挖掘被害人的过错，就是一个主要的辩护切入点。在这一点上如果能辩护成功，甚至会为被告人赢得法院法官、检察院公诉人的同情，进而在具体的定罪量刑中予以体现。

　　本案，最初就成功地做到了这一点，通过对被害人的过错的挖掘，成功地让法官、公诉人都对被害人不屑一顾。都清楚地知道寻衅滋事的人实际上是所谓的被害人。于是，在一审判决中成功地为被告人赢得了两个胜利：一是成功地将被告人认定为自首；二是成功地认定被害人有过错。我的委托人被判了最轻的刑期不到一年。

　　但是，接下来案件的发展，是辩护人所不愿看到的。下判后，检察院竟然提起了抗诉，认为我的委托人不构成自首。之后二审法院发回重审，一审法院重审后作出了推翻原审判决的判决，认定委托人不构成自首，被害人也不具有过错。并增加了委托人刑期六个月。

　　为什么？为什么原审法院会推翻自己的判决？为什么在承办案件的公诉人认可了辩护意见后公诉部门还会提起抗诉？

　　这些，我将在本文“后记”中予以尽量详细的解释，请读者先阅读辩护意见。

辩 护 词

　　审判长、陪审员：

　　接受被告李乐强及其家属的委托，本人担任其辩护人出庭参与诉讼。现就本案有关事实和法律问题发表如下辩护意见：

　　一、关于法律适用

　　根据刑法第十二条关于刑法溯及力的规定，我国刑事法律采用的是从旧兼从轻的原则。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力的规定》第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”

　　本案案发于2013年10月份，当时生效实施的司法解释是《山西省高级人民法院<人民法院量刑指导意见>实施细则》，而与此类似的司法解释《山西省高级人民法院<关于常见犯罪量刑指导意见>实施细则》是在2014年6月1日起开始生效实施的。新的司法解释对寻衅滋事案件的量刑并不比旧的轻。所以，根据以上规定，本案的定罪量刑，应当适用《山西省高级人民法院<人民法院量刑指导意见>实施细则》中关于寻衅滋事罪的规定。

　　二、李乐强有自首情节

　　刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”因此，成立自首包括“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个条件。

　　刑警队2013年11月27日出具的《抓获经过》中讲到：“我对民警在抓获吴杰之后，曾电话通知李乐强到我队接受审查，后李乐强于2013年11月27日上午10时许，自行到我对接受审查。”

　　《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未收到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”

　　李乐强是在尚未收到讯问、为被采取强制措施时自动到案的，虽然是接到刑警队的电话后到案，但是，接电话的行为，不属于收到讯问或者是被采取强制措施。

　　对此，最高人民法院刑事审判第一庭编著的《最高人民法院自首、立功司法解释》中明确规定：“行为人经传唤（书面）后，在其人身自由未被司法机关实际控制前，自行归案的，均应认定为自动投案”。

　　因此，首先李乐强的行为构成自动投案。

　　虽然在该《抓获经过》中认为李乐强未能如实交代。但是该抓获经过出具的时间是2013年11月27日，而李乐强在2013年11月28日15时至15时30分的供述笔录中，就已经如实供述了他打被害人的犯罪事实。并且在第一次接受讯问时就供述了他所知道的同案被告人的犯罪事实。

　　最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第三款规定：“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。”

　　在李乐强如实供述自己的罪行之前，司法机关还没有掌握李乐强的主要犯罪事实。因为，之前刑警队只抓获和询问了被告人吴杰。（其余被告如冯从伟、闫丽波是在2014年1月份和2月份抓获的。）在前两次询问时，侦察人员未问及李乐强的行为。也就是说，吴杰并没有指认李乐强的犯罪行为。直至第三次对吴杰进行讯问（时间是2013年11月28日16时至16时30分）时，侦察人员才专门要求吴杰供述李乐强是否动手打人。但该次讯问已经是李乐强主动如实交代其犯罪行为之后（其如实交代的供述也是在当天，但是是在15时30分就结束了）。况且呢，吴杰在本次供述中也没有明确指认李乐强参与了打人，他只是说：“我具体没有看到李乐强是怎样使用镐把殴打的，但是我打完那个秃顶后，我确实看到李乐强手里拿着镐把了。”这说明在李乐强如实供述自己的罪行之前，侦察机关并没有掌握其主要犯罪事实。

　　所以，李乐强的行为符合“在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行”的规定。

　　综上，李乐强能够自动投案后如实供述自己的罪行，符合自首的构成要件，依法应当认定为自首。

　　三，被害人有严重过错
　　根据被告人相互供述、被害人相互供述、证人的证明，能够得出如下基本事实：

　　当时在现场自事发开始见证整个过程的有被告冯从伟，还有受害人三人分别是张坐迟、张晓刚、吴月求。被告吴杰见证了绝大部分，其余的都是陆续参与进来的。

　　（一）受害人有挑衅、辱骂、殴打、威胁叫人殴打保安的行为。

　　冯从伟是亲历整个过程的报案，他在2014年2月14日供述中说：2013年10月26日晚21时许，我正在金海马娱乐城岗上执勤，这时被打的两个客人来金海马值班，而且喝了不少酒，当时这两个人站在大门口，因为当时有汽车出入，这两个人正好站在门口正中央，我和小黄毛就让他们俩个往边站一下，结果这两个人就开始骂我们，而且还动手打我们，我躲开了就进了办公室，结果小黄毛挨了一拳。外边有人喊吴队，吴队就出去了，结果这两个人就和吴队和小黄毛吵起来了，过了一会这两个人就叫过来三四个人说要打我们。结果也没有打这几个被叫过来的人就离开了。

　　冯从伟对整个事件的起因、发展是具体和符合逻辑的。但是反观张坐迟等三人对此的供述，则是含糊不清。

　　张坐迟关于事情的起因在2013年11月22日是这么供述的“我们当时看到门口围着一堆人，我就问他们说咋了，保安就嫌我说话，不让我进。我们和保安发生了几句争吵。之后我们去了嘉园歌厅，在歌厅内玩了一个小时左右，我们就离开了，当走到金海马门口东面的丁字路口时，突然之间就有七八个人，追上我们就打我们。”

　　在2014年3月6日的供述中，其又说：我那天晚上喝的酒有点多了，好像我记得保安当时是说我离开门口还是不让我进去，我确实没有听清，后来我记得保安推了我一把，我就和保安吵了起来。问：“你在唱歌中间是否打电话说要收拾保安。”答，我没有叫人，正好是有朋友在附近玩了，就过来找我来了。问，你在唱完歌走出金海马娱乐城的时候，歌厅老板追你出来和你吵什么了？答，因为唱歌没有结账的事，她追出来要钱，我说下回一起给，总共也没有多少钱，之前我在他家唱歌的时候也是唱完好几次一起结账。

　　张晓刚对此是这么供述的：我们当时看见门口围着一堆人，门口的人堵着我们，不让我们进歌厅，当时也喝多了，也记不清了当时发生了什么事，后来也不知怎么我们就进去了，去了嘉园歌厅在歌厅内玩了一个多小时，我们就离开了，当走到金海马门口东面丁字路口时，有七八个人追上我们就打我们。当时吴长生就跑了，他们就用棍子一类的东西打我，

　　2013年12月20日吴月求的供述笔录是这样讲的：下车后，他俩在前面走，我在后面走，我也不知道什么原因，他俩就和保安吵起来了，吵完架我们就去嘉园歌厅唱歌了，唱了大约一个多小时，我们准备走的时候，歌厅老板要唱歌的钱，张坐迟不给他钱，后来歌厅老板就追着张坐迟到大门口一直要钱，张坐迟书说下次给，之后我们就离开了。

　　分析这些供词，可以很清楚地知道，张坐迟、张晓刚、吴月求，对案件事实均进行了隐瞒。比如，张晓刚，作为事件的亲历着，他在供述在进金海马时与保安发生了什么时，他的供述可以说是一笔带过，用的一句话是“后来也不知道怎么我们就进去了”。吴月求则是说“我也不知道什么原因，他俩就和保安吵起来了，吵完架我们就去嘉园歌厅唱歌了”。张坐迟在第一次供述中则说：“我们当时看到门口围着一堆人，我就问他们说咋了，保安就嫌我说话，不让我进。我们和保安发生了几句争吵。之后我们去了嘉园歌厅，”第二次供述则说：“好像我记得保安当时是说我离开门口还是不让我进去，我确实没有听清，后来我记得保安推了我一把，我就和保安吵了起来。”从这些矛盾的供述中可知，被害人两人对事情的起因进行了隐瞒，设想，如果起因的责任是在保安，那么他们还会隐瞒吗？纵观整个供述，康、和师隐瞒了所有他们有责任的行为，比如，事情的起因，张坐迟是否打保安、辱骂保安、叫人打保安、唱歌赖账不给钱。吴月求，则是隐瞒了事情的起因，打保安、辱骂保安、叫人打保安，但是他没有隐瞒唱完歌后赖账不给钱的事。

　　但是张晓刚和吴月求，虽有隐瞒，但是没有编造不实的供述。而张坐迟就进行了编造，因为他前后两次供述不一样，且不符合逻辑。比如，张坐迟说，门口围着一堆人，我就问他们说咋了。这不符合常理和逻辑，别人围在门口，你为什么多嘴去问“咋了”呢？在任何情况下，这种问话，都会被视为挑衅行为。是对别人的一种蔑视和不尊重。这种违背常理的行为，只能解释为是张坐迟的故意编造。

　　再有，张坐迟供述中说，起因是保安不让他们进，这不符合逻辑和常理。歌城是开门做生意赚钱的，没有不让顾客进门的道理。

　　张坐迟第二次供述说，保安推了他一把。但是这供述没有得到任何印证，包括他的两个同伴都没有印证。那么张坐迟及其同伴是否打骂保安了呢，包括那个小黄毛和吴杰。根据证据可知，结论是打了。因为张坐迟的两个在场同伴，均对当时发生的情况进行了隐瞒和掩盖。为什么会这样呢，根据常识可知，只有在事情的整个过程对自己乙方完全不利的情况下，才会隐瞒整个过程。

　　综合起来看，在张坐迟和其同伴的供述中对重大事实（叫人打保安，唱完歌后拒不付钱的行为）进行了隐瞒的情况下，其口供是不足为信的。

　　张坐迟是否预谋叫人打保安？

　　结论时肯定的，因为在张坐迟等唱歌的歌厅老板吴月清的证词中，讲到：“在张坐迟刚到我歌厅的时候，我听到他电话里讲说是要叫人打保安了，我估计他叫过来这两个人是要打架的，但这两个男的待了会就走了。”

　　（二）张坐迟等有强拿硬要破坏社会秩序的行为

　　这里看一下吴月清的证词就很明了了：“他唱了两个小时候，我在另一间包间和我爱人打扫家了，他也不说一声就走了，我追到了丽云歌厅门口后才追上问他要钱，他说没在我歌厅唱歌，我说你刚从我家出来再怎么说没唱，我就拉着他的衣服，他甩开还骂我，说我再跟着他就打我，我很生气说你以前欠我那么多，我都没跟你要，你今天怎么能这样，唱了还说没唱，我拉着他就到我们大门口了，我说你今天不给我你走哪里我去哪里。一开始他还骂我，后来到门口了他又说明天一定给送来，我就回来了。后来的事我就不知道了，到了厅里气得我大哭，我爱人在安慰我。过了半个多小时来了一个保安给我送来零的加整的二百多一点点钱。”

　　张坐迟究竟欠了吴月清多少钱呢？在第二次供述中，他说是3500元。在补充侦查时，侦察人员拿出欠条后，他承认欠5500元钱，也就是欠条上的钱。但是吴月清还提供了三张共计4400元钱的消费单。

　　但是张坐迟不承认。这三张单子的内容是否属实，其实从本案就可以看出来张坐迟是在说谎。在补充侦察的供述中，侦察人员问道：详细讲一下这张欠条是怎么写下的？答：“具体时间记不清了，就在这家歌厅写的，具体内容我记不清了，把之前所欠的钱一并写下来了。”也就是在写这张5500元欠条时，是将以前的消费单金额合并后写下的。也就是说以前就存在象这三张一样的消费单，这种消费单攒多了后，就打一张欠条。这三张消费单没有打欠条，结果张坐迟就不承认了。其实，这三张欠条就是在象案发时的情景一样形成的。他唱了歌不给钱，起来就走，老板拦不住他只好自己记下消费单。

　　当天晚上喝多了酒，唱完歌后不给钱就走，虽然很过分，但是考虑到喝了酒，似乎还情有可原。但是，在事过这么长时间后，依然不承认他在歌厅唱歌欠下不给的钱，这就实在太恶劣了。

　　所以，根据山西省高级人民法院关于常见犯罪量刑指导意见实施细则的规定；张坐迟等的行为已经构成了在公共场所辱骂、恐吓他人，严重影响他人经营的行为；以及，强拿硬要公私财物价值达一千元以上，并严重影响他人工作、生活、经营的。依法已经构成了寻衅滋事。

　　四、关于李乐强等的量刑

　　关于常见犯罪量刑指导意见实施细则规定：犯罪事实或者犯罪嫌疑人已被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接投案构成自首的，减少基准刑的10%-30%；

　　被害人有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任的，减少基准刑的40%以下；

　　省高院《人民法院量刑指导意见》实施细则规定：构成寻衅滋事罪的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（3）每增加一人轻伤，可以增加三个月至六个月刑期；

　　以上两项最高可在减少70%的基础上量刑。这样量刑起点就应该从3个月开始。如果每增加一人轻伤增加5个月刑期的话，那么他的30%是一个月多十五天，两个轻伤就是三个月。这样刑期就是六个月。

　　 以上，请考虑。

辩护人：刘云飞

　　后记：

　　如阅读提示中所说，为什么会有这样的结果？这涉及一个时期的司法实践特点。经过分析辩护人认为，可能在一审判决下达后，被害人家属通过各种渠道不停上访。因为案件在公安局时，办案民警就和我解释过，本来他们领导也不愿意办这个案件。但是，被害人家属三天两头去分局“闹事”，领导不堪其扰就只好立案了。鉴于此，很有可能受害人家属继续如此行事，迫使检察院、原审法院改变了他们的初衷。但是很显然，原审再审判决是错误的，被告人完全可以上诉，而且结果如何还不得而知。但是，因为我的委托人认为刑期也没有增加多少，也不愿意再折腾上诉了，就没有提起上诉。

　　此案，还需要注意的一点是，在这一类的伤害案件中，被害人索要赔偿应当在什么时机？这个时机就是一定要在被告人被关到看守所前达成协议。一旦进入看守所，就不是很快就能出来的。而被告人的心理是，本来不想搞成刑事案件，不想坐看守所，在此之前能达成调解，能达到这个目的，也算有价值。但既然人已经进来了，木已成舟，我就没有必要再人财两空了。本案，我的委托人认为既然已经住进来了，就不在乎多几个月了。赔偿也就实在没有必要了，否则人才两空，得不偿失。

　　在此之前，我的委托人的妻子，对受害人的家属可谓苦苦哀求，希望能在一个合理的赔偿范围内赔偿，换得一份谅解书，让她老公能够取保候审。但是，被害人家属没有抓住这个机会，索要赔偿额太高，结果没有获得任何主动赔偿，虽然法院判了一点钱，但和达成协议的金额相差太多。