——出售房屋未变更登记后设立抵押权的处理（附案例大数据）

笔者近期代理的#南京拆迁安置房#买卖合同纠纷案件，出现多起已可以办理过户登记，却发现卖方将案涉房产抵押给他人的情形。该情况涉及第三人是否能取得抵押权，案涉房产能否顺利过户的问题。遇到该情况的买方均十分焦急，一旦处理不及时、诉讼方案选择不妥，将可能面临“钱房两空”的及其不利境地... ...

【案情简述】

2016年6月，王某与翁某签订《房屋买卖合同》（有的是以“借款协议”等形式），约定其购买翁某位于南京市建邺区某处拆迁安置房（以下简称涉案房屋）。合同签订后，王某支付全部购房款，一直使用至今。鉴于涉案房屋当时不能办理产权登记，故一直未办理过户登记。2021年2月，王某得知案涉房屋已办理了产权登记，与翁某沟通办理过户未果。2021年3月，翁某又将案涉房屋抵押给第三人颜某。故诉至法院：1、注销涉案房屋上的抵押权登记；2、翁某将涉案房屋过户登记至王某名下。

【简要评析】

一、无权处分的认定

本案的争议焦点之一系翁某在出售涉案房屋后又设立抵押权的行为是否属于无权处分。

本案具有一定的特殊性，由于涉案房屋系拆迁安置房，在交易之时无法办理不动产登记。虽然出卖人通过正常途径领取了不动产登记证书，但其对该房屋已不享有任何实体权利，原告基于双方合法有效的买卖合同支付全部房款并实际占有居住在涉案房屋多年，系涉案房屋真实权利人，出卖人再进行抵押，构成无权处分。

综上，本案中涉及的在出售涉案房屋后又设立抵押权的行为属于无权处分。

二、关于抵押合同是否撤销的问题

本案中，还涉及到一个问题是涉案抵押合同的效力是否需要在案件中予以明确？对于这一问题，应该根据个案情况分别作出处理：

1、如有证据证明或经法院审查，抵押人（出卖人）与抵押权人之间存在恶意串通，损害第三人利益的情形，应认定抵押合同无效，从而抵押权亦未成立，此时应注意不是判决涤除抵押权，抵押权未成立可直接判决注销抵押权。

2、如没有证据证明出卖人与抵押权人之间存在恶意串通的情形，则不宜在房屋买卖案件中认定抵押合同效力问题。一方面，根据物权与债权严格区分的原则，认定抵押合同效力的有无并不影响对抵押权是否取得的认定；另一方面，抵押合同为从合同，主合同借款合同的效力认定并非本案房屋买卖纠纷的审查重点，出卖人与抵押权人在本案房屋买卖纠纷中具有利益共同的地位，有可能在有关借贷、抵押的事实上作出虚假陈述。

三、关于善意取得的认定

（一）善意取得的适用情形

善意取得制度的初衷是为了维护交易安全，保护善意第三人利益，而使真实权利人的权利遭受限制的特别法律规则，其适用有严格的前提和要件，既应当符合受让人善意、以合理价格转让、依法办理登记或交付这三个基本要件。

抵押权的善意取得亦应参照上述要件进行认定，本案中，出卖人与抵押权人签订了借款抵押合同并支付了相应款项，亦办理了抵押登记，因此，是否善意是认定本案抵押权善意取得的关键也是最大的争议焦点。所谓善意，主要指不知情，指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。善意取得制度的核心在于保护受让人的合理信赖，其核心要件是受让人在取得权利时必须是善意的。

（二）可从以重大过失作为认定善意标准

抵押权人应当知道出卖人无权处分的，可以认定为重大过失。因此，抵押权人应当知道而因自身原因未尽到相应审查义务的，应当承担不利的法律后果。受让人审查义务的履行情况直接关系到其是否善意，也会是法院认定是否适用善意取得的重要环节。实践中，法院经常会审查借款合同约定及款项支付情况、特别是设立抵押时房屋的使用情况等进行综合认定抵押权人是否尽到了基本的注意义务，即是属于“应知而不知”还是属于“不可能知”。

【重要提醒】

作为购买拆迁安置房的买方，一定严格“死死盯住”满五年的期限（一般以购房发票时间计），一到期限或者提前就要求卖方办理过户。如协商不成果断起诉，第一时间申请保全房产，让卖方不能“使坏”！

【案例检索】附：#南京#中级人民法院近期案例

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