via:牧心
只做商事诉讼仲裁,所以只说商事诉讼仲裁的情况。
第一步,搞清楚客户想要什么。
我们商事律师,常说的一句话是要服务于客户的商业目的。比如我现在在做的一个案子,客户的目的是拿到债务人质押的股权,而非收回本金利息,如果我帮客户收回了本金和利息,客户可能反而很抓狂。再比如,王老吉和加多宝官司打得不亦乐乎,他们真的是为了单纯讨个公道吗?
知道客户想要什么了,大体的思路也就有了。如果客户是原告(仲裁申请人),大体的诉讼请求(仲裁请求)也能初步确定下来(给付之诉、确认之诉、变更之诉);如果是被告(仲裁被申请人),大体的答辩思路也有了。
第二步,抓案件关键点。
通过上述第一步,如果客户是原告(仲裁申请人),那么就应该按照初步确定的诉讼请求(仲裁请求)确定请求权基础(法律关系、权利性质、法律条文、法律事实);如果客户是被告(仲裁被申请人),那么就应该按照对方的诉讼请求(仲裁请求)确定抗辩权基础(权利消灭抗辩、履行抗辩、时效抗辩、否认等)。
需要说明的是,理论上法律推理是一个三段论正向推理的过程,但实际运用中可能是一个倒推的过程。如一个正向的三段论推理过程,法律规定(欠债还钱)是大前提,法律事实(张三欠债)是小前提,从而可以做出张三应还钱的判决结果。但实操中,首先要确定张三的债权人是否想要张三还钱,如果是,拿出张三欠钱的证据,再找出关于欠债还钱的法律规定,得出张三应还钱的判决。
因此,围绕着诉讼请求(仲裁请求),可以确定案件法律上的关键点和事实上的关键点,也就是做出判决所需的大小前提。抓住这些关键点,就可以在一团乱麻中理出头绪。对原告(仲裁申请人)来说,要做的就是从证据和法律上完善自己的大小前提;对被告(仲裁被申请人)来说,就是想办法证明或推理对方的大前提和(或)小前提不具备,无法得出对方想要的判决结果。
如果上述关键点不具备,那就要相应调整诉讼请求(仲裁请求)或答辩思路。
第三步,给法官(仲裁员)一个出路。
“给法官一个出路”,是我一个原来在方达的朋友说的,我非常认同。一个案子怎么处理,一定程度上取决于客户,一定程度上取决于律师,但说到底还是取决于裁判者。所以我们办案,要顺着裁判者的思路,把裁判者引导到我们想要的结果。
不少当事人和律师沉湎于自己的世界里,最终把本应居中裁判的法官和仲裁员推到了己方的对立面,着实可悲。
那么如何给裁判者出路呢?
(1)在案件本身上,理想的情况是既要给裁判者“铺路”,也要给裁判者“架桥”。所谓铺路,就是你要按照诉讼请求(仲裁请求)把法律关系和法律事实捋顺了;所谓架桥,就是在案件的关键点(通常是案件的争议焦点)上给裁判者解决方案。这样可以确保裁判者给了你想要的结果,他(她)在法律上是正确的,避免才裁判者造成日后的麻烦。关于这点,可以参考我的专栏文章,或许会有所启发从案例看法官和仲裁员的裁判思维(一) - 识君瞰法 - 知乎专栏。
(2)对于裁判者个人,还要照顾裁判者的利益。这里并不是说要给裁判者输送不正当利益,主要是说不能损害裁判者的利益。中国的法院对法官有调解率的要求,是因为有社会稳定的考虑,对法官而言一定程度上是要求法官政治正确,要求法官考虑判决的社会效应。所以如果你要迫使一个体制内的人做出一个违反政策、给社会带来负面影响的判决是不现实的。想想为什么有死磕律师,没有死磕法官呢?
在我从事的商事争议解决领域,双方当事人大多数情况并不是非黑即白的,也就是裁判者的判决(裁决)往往是可左可右的,这个时候更应当注意给裁判者出路。例如,“恢复原状”这种诉讼请求(仲裁请求),在我此前处理的一个涉外的仲裁案件中,仲裁庭大概是考虑到恢复原状可能对公司股权结构的冲击,没有支持恢复原状的仲裁请求,现在我在做的一个最高院二审案件中,我就组织证据着重强调了恢复原状不会对企业、相关方、社会造成不利影响,并能实现良好的法律示范效应(这看似与案件关系不大,但正是给裁判者出路的考虑)。
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