南京市找刑辩律师咨询网站，参与赌博或者变相赌博

吴伟召，刑事领域深耕十六年，北京市万商天勤（南京）律师事务所刑辩律师。专职研究涉赌博罪、开设赌场罪新型案件，近期主要研究利用二元期权交易趋势类涉赌案件、网络游戏上下分、银商涉及赌博类犯罪、信鸽比赛类涉赌案件、"一元购"涉赌案件、微信群抢红包涉赌案件等

我国刑法第303条第一款规定了赌博类犯罪与惩处。那么赌博罪的概念如何理解呢？什么是赌博？什么行为不是赌博？赌博罪的法益是什么？我国现行的法律、司法解释以及行政法规对此是如何规制的？

一、张明楷教授刑法学教科书的观点

张明楷教授在自己的《刑法学》教科书中认为：“我国刑法将赌博罪规定在扰乱公共秩序罪中，故本罪的法益应是以劳动或者其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。”

要解释什么是赌博罪，就必须对我国刑法条款中“赌博”的概念予以理清。张明楷教授认为：“赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为”。在这个概念里，出现了“偶然的输赢”、“赌事”和“博戏”三个概念，须进一步解释。

偶然的输赢，张教授认为是指结果取决于偶然因素，这种偶然因素对当事人而言具有不确定性，至于客观上是否已经确定则无关紧要；偶然因素既可以是将来的因素，也可能是现在或者过去的因素。即使当事人的能力对结果会产生一定的影响，但只要结果有部分取决于偶然性，就是偶然的输赢（原文是赌博二字）。如果对于一方当事人来说，胜败的结果已经确定，则不是偶然的输赢（原文是赌博二字）。

赌事，是指胜败完全取决于偶然因素的情况。

博戏，是指胜败部分取决于偶然因素，部分取决于当事人的能力的情况。

二、博戏的含义

以偶然因素决定的输赢结果来下注，胜者取得财物，败者交付财物以及财产性利益的情形，比较容易理解。博戏二字可能比较文雅，实际上博戏是古代汉族民间的一种赌输赢﹑角胜负的游戏。博戏是人类游戏活动中比较特殊的一种游戏形式，特殊之处在于它不仅通过游戏来满足娱乐的需求，而且游戏的结果要以钱财来兑现。因此这种游戏方式实质上是一种具有赌博色彩的游戏。

古博戏始于何时，准确年代很难说清。据 《史记》和其他有关文字的记载，博戏的产生至少在殷纣王之前。据《 颜氏家训·杂艺》所载，可知博戏又分大博、小博。大博的行棋之法已不可考。小博的玩法在《古博经》里有比较详细的记载。

其方法是：两人相对坐，棋盘为12道，两头当中为水。把长方形的黑白各六个棋子放在棋盘上。又用鱼两枚，置于水中。比赛双方轮流掷琼（即骰子），根据掷采的大小，借以决定棋子前进的步数。棋子到达终点，将棋子竖起来，成为骁棋（或称枭棋）。成为骁的棋，便可入水“牵鱼”获筹。获六筹为胜。未成骁的棋，就称为散棋。骁棋可以攻击对方的棋子，也可以放弃行走的机会而不动，散棋却不可。

这种玩法明显具有人的智力成分参与其中，并非完全依靠运气或者偶然的因素，具有一定人为选择或者弃舍的可能。与一般的“押大小，赌输赢不同”，博戏是可以增益智慧的。

不知是否可以简单地去理解，所谓赌博，一种情形是完全依靠运气，具有射幸属性的赌事，所谓“射幸”，即“侥幸”，本意就是碰运气的意思；另一种是部分依靠运气，部分依靠人的能力具有游戏属性的活动，该类活动会产生输赢或平局的结果，根据规则分别押注，则具有赌博属性。

三、研究赌博概念的意义

什么是赌博，研究赌博概念的内涵和外延，给某一类行为下定义，不断对其作出合理解释，实际上是为了解决在网络信息化时代，所出现的新型游戏行为或者具有赌博色彩的博戏行为如何规制的问题。

按照世界各国对犯罪概念定义的方法不同，有的国家，重点强调犯罪的法律特征；有的国家重点强调其实质特征；有的同时强调犯罪的实质特征与法律特征。赌博作为犯罪大概念之下的某一类犯罪行为，赌博的概念也是这样去设定或者去认识。但是，因为刑法理论给犯罪下定义面临许多需要考虑的情形，要顾及实然的犯罪与应然的犯罪、现在的犯罪与过去和将来的犯罪，甚至是行政法规干预，修正后升阶（例如将部门规章上升到国家规定）的犯罪等种种情形，给具体的某一类犯罪概念的内涵和外延的明确带来困难。

我们先看最高法2020年12月31日最高法《关于发布第26批指导性案例的通知》（指导案例146号.陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案），以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。对相关网站应当认定为赌博网站。

146号最高法指导案例，明确概括出此类行为作为赌博予以认定，实质是“押大小、赌输赢”的行为。

2018年12月25日最高法《关于发布第20批指导性案例的通知》（指导案例106号.谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案），以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包的方式进行赌博......此类行为定位赌博，实质是具有“射幸性”。

第105号案例是，......根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，认定为赌博。

竞猜是游戏的一种，归于博弈论研究的范畴之中。竞猜就是带有竞技特征的概率判断，参与者凭借自己的知识、技巧参与竞猜活动。现在有很多种类的竞猜：比如体育比赛的竞猜，财经指数的竞猜，存在不确定性的事件都可以竞猜的方式出现，并常常带有相应的参与激励。竞猜主要面临两种不确定性，第一是：来自于自然条件产生的条件不确定性；第二是：来自他人策略经验不可预见，所产生的博弈策略的不确定性。

此类行为作为赌博予以认定，是因竞猜类游戏规则下，若结果附加了以财物论输赢的因素，属于博戏。

四、新型网络游戏涉赌博案件的基础法规制

2007年1月25日《公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》（以下简称通知）要求规范网络游戏行业经营行为。要监督网络游戏服务单位依法开展经营活动，要求其不得收取或以“虚拟货币”等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金；开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。

此类行为比较复杂，值得反复深入研究，从网络游戏经营者、玩家、银商等等角度去分析判断。因为网络游戏种类繁多，游戏规则各异，有的服务器甚至在境外，不容易获取后台数据，难以查证其究竟是网络游戏还是带有赌博功能的赌博网站。因此，区分究竟是网络游戏系违规行为，还是利用网络游戏赌博的违法犯罪，是判断赌博罪或开设赌场罪的前提。不能简单认为，网络游戏具有上分、下分功能或者无法查清众多游戏玩家如何消耗以及变现路径，而一律将网络游戏认定为开设赌场行为。

四部委的文件只是规定，不得收佣；设置每日、每局输赢上限；不得交易或者变相交易游戏积分；不得在用户间转增，层层设防，目的是为了增加游戏的娱乐性，防止游戏的部分功能被非法利用，从而严格限制和打击利用网络游戏变相赌博的行为。

如果是境外游戏延伸至国内网络，甚至依靠代理或者翻墙的方式发展下家或玩家，依靠第三方支付公司或者第四方支付渠道，依靠“银商”兑换游戏币，则国内代理可能涉及聚众赌博罪、开设赌场罪和帮助信息网络犯罪活动罪。如果“银商”担任代理并接受投注，则涉嫌开设赌场罪。

2010年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用，发表在《人民司法.应用》的文章指出：“”建立赌博网站或者为赌博网站担任代理并且接受投注的，才属于刑法规定的“开设赌场”的行为。如果仅建立赌博网站或者仅为赌博网站担任代理，但不接受投注，不属于刑法规定的“开设赌场”行为。这里的“不接受投注”是指没有接受投注的意图。如果建立了赌博网站或者为赌博网站担任代理，并且意图接受投注，由于意志以外的原因或者自动中止接受投注，则可以认定为开设赌场罪的未遂或中止”。

所以，根据在案证据首先得判断网站是赌博网站还是游戏网站，还是带有赌博功能的游戏网站。判断法律依据就是四部委的《通知》文件。

五、什么行为不宜界定为赌博

2014年3月26日最高法、最高检、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字2014第17号）结合司法实践，定义了设置有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，认定为开设赌场罪。

其行为实质是以现金换币换分，根据电子游戏设备设定的规则论输赢，币或分再次换回有价款物，款物过重，达到赌博行为处罚的立案标准。如果电子游戏设备，仅有现金购币后的消耗娱乐功能，遵守和设置游戏币销售上限，没有上述退币功能，则仅仅是娱乐设施，不宜认定为赌博机。

2005年1月10日最高法、最高检、公安部《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行为有关工作的通知》（公通字2005第2号）要严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所，只收取固定的场所和服务费用的经营等，不得以赌博论处。对参赌且赌资较大的，可由公安机关依法给予治安处罚。......对不构成犯罪或者不应当给予行政处理的，不得打击、处理、不得以禁赌为名干扰群众的正常文娱活动。

另外，张明楷教授在刑法学中，特别指出，打赌与赌博不是等同概念，参与打赌者的动机与目的在于确认彼此间互相对立的意见争执，至于赌输赢的赏金则不是重点，也不是打赌本身的目的；打赌的结局还可能是双方均获利或者第三者获利。所以，对打赌行为不应认定为赌博罪。

笔者想到一个案例，如果同为某高尔夫俱乐部会员的AB二人，打赌自己技胜对方一筹，纠缠不休，均笃定可以多少杆之内赢了对方。于是分别押注100万，赢者可以吃掉对方100万，系打赌还是赌博呢？再例如赛车手，比驾驶技术高低，打赌押注的行为......其实，对打赌行为的动机与目的的判断也是动态的，如果以远超出一般国民认知的程度多次打赌押注的话，是可以认定为赌博的。但是，如果AB辩称高尔夫会员卡本身入门级就高达数百万元，属于会员之间游戏，会员之间的打赌，未影响和涉及一般普通国民认知，从而不宜认定为赌博呢？

综合上述司法解释和专家意见，以及正反两方面的一些思考，基本可以概括出赌博行为的特征，一是射幸属性，胜负完全取决于偶然因素；二是胜负部分取决于能力，部分取决于偶然因素的博弈属性。博戏行为，重点关注其博弈结果被押注利用的情形能否被现行法规所许可，无论网上还是线下。三是参与人的动机和目的，是希望以小博大，不劳而获，还是纯属娱乐游戏或确定意见争执。四、价值判断，赌博行为并不鼓励以辛勤劳动或者其他合法行为取得财产。

上文，只是在办理相关疑难复杂争议较大案件过程中，在检索专家相关论著、法律司法解释出台的背景过程中的一些梳理。不成熟，希望各位专家学者批判。