同时找两个律师事务所，以两个实践案例，分析共同犯罪案件的两步法辩护思路

虽然“四要件”在我国司法实践中仍处于通说地位，但鉴于受德日“三阶层”理论影响深远，司法实践中，无论是公诉人、辩护人还是审判者，在实际分析、认定、评价案件时均在运用阶层思维，单纯的四要件适用者已不存在。尤其在共同犯罪领域，诸如正犯、间接正犯等原属阶层理论的概念和原则甚至直接作为法院裁判的依据并体现在正式裁判文书之中。

故笔者试图从德日共犯理论基本原则[1]出发，结合我国司法实践及笔者经办案件，探寻共同犯罪案件辩护思路。

壹

共犯理论基本概念与原则

（一）正犯、主犯等概念厘清

1.正犯与共犯

很多人会将正犯与主犯等同化，然而这种等同化处理是错误的。正犯是德日刑法中的概念，德日共犯体系即以正犯为中心的二元犯罪参与体系（正犯与共犯区分制）。正犯即实施了构成要件该当行为之人，也即“直接实施犯罪之人”，共犯则是通过非构成要件该当的行为对结果的产生起一定原因作用之人[2]，德日刑法所称共犯通常系狭义的共犯，即指教唆犯与帮助犯。

基于阶层理论基础，德日刑法的共同犯罪系在构成要件符合性与违法性层面探讨的问题，至于正犯与共犯（教唆犯与帮助犯）的刑事责任如何认定，系有责性阶段需探讨的问题，即正犯与共犯在构成要件符合性、违法性层面成立共同犯罪，然后在有责性层面依据各自的刑事责任对其判处刑罚，若无责任则不构成犯罪。故在共同犯罪案件中，辩护人应聚焦于责任辩护之中，责任辩护极为重要。

2.间接正犯

间接正犯是指为了实施构成要件该当行为，以利用他人作为“犯罪工具”的方式来实现犯罪构成要件者[3]，也即“通过他人实施犯罪之人”。常见间接正犯如利用欠缺责任能力之人、利用无犯罪故意之人、利用他人合法行为、利用他人过失行为、利用被害人的行为等等。

司法实践中若要运用间接正犯原理需注意两点：其一，间接正犯与被利用人不是共同犯罪，间接正犯场合不适用共同犯罪的归责原则，仅需将间接正犯作为个人犯罪处理；其二，被利用者需是欠缺责任能力、不负刑事责任之人，若被利用者具备责任能力需追究其刑事责任，此时“利用者”不是间接正犯，而是教唆犯，其与“被利用者”构成共同犯罪，对其二人适用共同犯罪的归责原则。

基于以上，辩护人在为“被利用者”进行辩护时，可以运用或创造条件适用间接正犯理论作为“被利用者”的出罪依据。

3.主犯与从犯

如果说德日刑法共犯论体系是以正犯为中心的，那么我国共犯论体系就是以主犯为中心的。我国现行刑法没有正犯的概念，而是按照共同犯罪人所起的作用划分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四种共犯人类型。而我国刑法中的共犯通常是一种上位概念，即包括主犯、从犯、胁从犯、教唆犯在内的所有共犯人，此处需与德日刑法狭义共犯（教唆犯与帮助犯）区别开来。由于我国刑法是以四要件为基础，所以认定共犯的同时已包含对各共犯人刑事责任的认定，刑法条文也直接对各共犯人的作用及量刑作出规定，如从犯是起次要或者辅助作用的人，应当从轻、减轻处罚。

（二）共犯（教唆犯与帮助犯）的处罚依据

虽然我国没有做正犯与共犯的二元区分，但司法实践中律师经常会运用帮助犯、教唆犯的概念进行辩护。知其然必先知其所以然，要进行帮助犯、教唆犯的辩护，必须先要明白刑法为什么要处罚帮助犯与教唆犯。对于共犯的处罚依据，德日刑法及我国刑法通说均为因果共犯论，即之所以处罚共犯，就在于其与他人所引起的法益侵害之间具有因果性，也就是说共犯的帮助行为、教唆行为与正犯行为（或者说实行行为）所引起的法益侵害结果之间具有因果关系。那么作为辩护人，如果要为帮助行为、教唆行为做无罪辩护，所要做的便是切断因果关系。

（三）共同犯罪的成立要件

众所周知，共同犯罪的成立要件有二：共同犯罪故意与共同犯罪行为，司法实践中犯罪故意与犯罪行为容易认定，关键是如何认定“共同”。基于此，德日刑法理论有三种不同学说：

其一，完全犯罪共同说。该学说认为共犯是数人共同犯一罪，所以，共犯者相互之间的罪名必须具有同一性（罪名的从属性），由于故意内容不同罪名就不同，于是要求共犯者存在作为共通的犯罪意志的故意。

其二，部分犯罪共同说。该学说认为即使就不同犯罪而言，也可以在两罪的构成要件重合的限度内成立共同正犯。

其三，行为共同说。该学说认为共犯者相互之间的罪名不必具有同一性（罪名从属性的否认），也不要求共犯人之间存在作为共通的犯罪意思的故意，只要共同实施了符合构成要件的行为即成立共同正犯[4]。

我国刑法理论中通说为部分犯罪共同说，然近年来对部分犯罪共同说进行批判、持共同行为说之人逐渐增多，共同行为说也成为了极为有力的学说。笔者对此进行了案例检索，发现两说争议也直接体现在司法裁判之中，作为辩护人，基于当事人利益最大化的立场，无需纠结哪一种学说更好，而应掌握各学说的基本论点、依据、合理性与缺陷，然后选择对当事人有利的观点并将其转换为辩护观点，同时对公诉人指控观点进行辩驳。

（四）共犯的归责原则

结合我国司法实践，共同犯罪的归责原则主要有以下：其一，部分实行全部责任原则。其指共同犯罪中，只要行为人实施了部分行为，即对共同犯罪造成的危害结果或危险承担全部刑事责任。其也是共同犯罪与个人犯罪最为核心的区别，个人犯罪仅需对自己的行为及结果负责，而共同犯罪不仅要为自己还需为其他共犯人的行为及结果负责。其二，区别对待原则。即在坚持前一原则的前提下，尽量分清主从犯，在具体量刑时对各共犯人实行区别对待。其三，罪责自负原则。即对明显超出共同犯罪故意的犯罪行为，只应由该超出行为的实施人单独负责。

贰

共犯辩护两步法

基于上述共犯理论的基本概念与原则，笔者对可能为辩护人所用的观点进行梳理，总结为共犯辩护两步法：

第一步，共犯分割之辩，也即责任辩护，其着力点在于将当事人与其他共犯人进行分割，分割之后当事人与其他共犯人不构成共同犯罪，其法律效果为不承担刑事责任（全分割，完全不成立共同犯罪）或仅对自己的行为及危害结果负责（半分割，仅在某一阶段成立共同犯罪）。

第二步，从犯认定之辩，也即量刑辩护，其系在承认共同犯罪前提之下，对当事人所起作用的辩护，其法律效果为从犯应当从轻、减轻处罚。

（一）共犯分割之辩（责任辩护）

1.全分割

全分割，即将当事人和其他共犯人完全分割开来，在任何阶段均不成立共同犯罪，这种情况下对当事人不适用“部分行为全部负责”的归责原则，当事人无需为他人行为及结果负责，此种辩护方式通常适用于无罪辩护。共犯分割须紧紧围绕共犯成立条件，故可以从以下几方面进行辩护：

其一，当事人和其他共犯人无共同犯罪行为，不成立共同犯罪。我国刑法中的犯罪行为主要有实行行为、组织领导行为、教唆行为及帮助行为，由于实施实行行为或组织领导行为的人通常被认定为主犯，所以辩护空间主要集中在帮助犯和教唆犯场合。前文已述帮助犯、教唆犯的处罚依据系因果共犯论，故共犯切割的焦点即切断因果关系，其论证公式：由于当事人的行为与他人引起的法益侵害后果之间不具有因果关系，所以当事人不与他人构成共犯，无需为他人引起的法益侵害后果承担刑事责任，当事人不构成某罪。具体到个案需要结合事实和证据充分论证为何不具有因果关系。

其二，当事人和其他共犯人之间无共同犯罪故意，不成立共同犯罪。关于共同犯意的辩护思路可以从以下展开，首先，由于我国刑法明确规定二人以上共同故意犯罪的才成立共犯，故我国刑法是不承认过失共同犯罪的，所以即便当事人与他人共同实施了犯罪行为，如果当事人主观上系过失，也不成立共同犯罪。其次，基于部分犯罪共同说在我国仍处于通说地位，在进行共犯分割之辩时可运用部分犯罪共同说甚至完全犯罪共同说的观点，即由于当事人在实施某行为的时候没有犯A罪的故意，虽然当事人与他人的共同行为导致A罪后果出现，他人主观上也持犯A罪故意，当事人不构成A罪（但可能因为持犯B罪的故意而涉嫌B罪）。最后，依据罪责自负的归责原则，当事人对于超出二人共同故意的行为不负责，例如当事人和他人约定共同入室盗窃，在盗窃过程中他人临时起意杀死户主，当事人和他人虽然成立盗窃罪的共犯，但当事人不构成故意杀人罪。

其三，当事人系被间接正犯利用的工具，其与间接正犯不构成共同犯罪。常见间接正犯情形前文已述，不赘述。

2.半分割

半分割，即当事人仅在某一阶段和他人构成共同犯罪，当事人对他人在其他阶段（不成立共同犯罪部分）的行为及结果不承担刑事责任。笔者整理为两类：

其一，继承的共犯。

内涵：他人已经实施一部分犯罪实行行为，在实行行为尚未全部终了时，当事人以共同犯罪的意思参与实行或提供帮助。

效果：如当事人在已经形成危害结果之后加入犯罪，则对该危害结果不必承担责任。

辩护思路：由于当事人在某一时间或阶段才参与犯罪，故当事人对其参与之前的行为及结果不承担刑事责任，常见的如非吸案件中，若当事人2021年才加入某金融公司并从事非吸行为，那么当事人只对2021年加入之后的非吸数额负责，2021年之前的非吸数额不应纳入当事人犯罪数额之中。

其二，共犯脱离。

内涵：指在犯罪既遂之前，当事人停止其犯罪行为，因此切断了其与其他共犯行为及其结果的因果关系。

效果：在其他共犯承担既遂（或未遂）责任的情况下，脱离人仅对其脱离前的行为及结果负责，而不对脱离后的行为及结果负责。

辩护思路：由于当事人在某一时间或阶段已经停止其犯罪行为，且其他共犯人知道当事人停止事实，所以当事人仅对停止前的行为及结果负责，停止之后其他共犯人的行为与结果与当事人无关。

（二）从犯认定之辩（量刑辩护）

司法实践中，案件一旦进入审查起诉阶段，共犯分割辩护难度较大，在无法将当事人与其他共犯人行为及结果进行分割之时，便要考虑从犯认定之辩，我国刑法明确规定从犯应当从轻、减轻处罚，如果当事人能够认定为从犯，便有很大可能减档量刑。由于我国主犯、从犯系依据各共犯人的作用进行划分，所以在进行从犯之辩时要紧扣当事人在全案的作用，具体可以考虑以下因素：

其一，犯意的产生与提起。一般情况下犯意发起人通常系主犯，如果当事人不是犯意发起人，可以作为论证从犯的依据之一。

其二，各共犯人的分工。即各共犯人在整个犯罪中负责什么、又分别实施了哪些行为，通常情况下，负责犯罪核心部分、实施主要犯罪行为的人通常系主犯，如共同故意杀人案件中，持刀杀人的系主犯，递刀的系从犯。

其三，各共犯人的地位。由于高地位者能够领导低地位者或对低地位者施加重要影响，低地位者往往处于服从、被支配状态，故通常情况下高地位者系主犯，低地位者系从犯，如共同受贿案件中的局长与普通科员。

其四，分赃与获利。共同犯罪案件中，一般主犯分得的利益较多，且主犯对利益分配享有主导权，如果当事人所分利益较少或没有分赃或能分多少利益须由其他共犯人决定，也系认定从犯的有力依据。

其五，参与程度与活跃程度。通常情况下主犯的参与程度比从犯的参与程度深，其活跃度、积极度也大于从犯，如果当事人参与犯罪时间较短、程度较浅、且活跃度、积极度较低，便有可能认定为从犯，如非吸案件中，虽然当事人是非吸公司的高管，但其入职仅几个月，且业绩较少并没有积极发展投资人，其也可能被认定为从犯。

此外，在分析当事人在案件中的作用时，一定要全面运用对比法。单独说一个人的作用小、地位低是没有意义的，必须放在整个案件中并与其他共犯人作对比，通过对比法得出当事人作用小、地位低的结论。故在法律意见书、辩护词的书写过程中也要善于运用图表对比，将当事人与其他共犯人的差别可视化。

叁

实践案例

（一）刘某走私普通货物案

案情简介：刘某在日本经营某公司，主要经营部分商品零售业务，该公司与日本邮局签订了代收邮件协议，并在2017年11月取得烟草销售许可。2017年上半年至2018年4月间，被告人刘某与郑某（另案处理）共同走私电子烟弹进境，被告人季某等人向刘某订购走私的电子烟弹，具体流程为：郑某向刘某提供填写国际邮单的虚假信息，刘某通过微信向客户销售烟弹或帮客户代寄烟弹时，向客户提供上述虚假信息，并向客户收取通关费用，之后将烟弹交付日本邮局邮寄到国内。国内部分的通关和派货事宜由郑某负责，刘某涉嫌偷逃应缴税额900多万元。

辩护思路

首先，需要确认本案是进行共犯分割之辩还是从犯认定之辩。本案考虑到以下几个因素：其一，本案事实和证据较为清楚，无罪辩护难度大；其二，本案郑某并未到案，而其他在案共犯人的作用及责任小于刘某，起诉书将刘某认定为主犯。在这种情况下，共犯分割对刘某并无任何好处，所以不仅不能分割，还应将刘某与未到案的郑某进行捆绑，强调刘某与郑某构成共同犯罪，且相较于郑某来说，刘某系从犯，应当从轻、减轻处罚。其次，在确定采取从犯辩护策略后，围绕刘某在本案中的作用，从各影响因素入手寻找有利观点，并运用对比法得出刘某是从犯的结论。初步判断，本案认定刘某为从犯有许多有利条件：其一，本案的犯意发起人、犯罪模式的构造者为郑某；其二，本案主要犯罪行为承担者为郑某；其三，本案主要获利者为郑某和货主，刘某利润微薄。

主要辩护观点

其一，本案走私烟弹的行为涉及四方主体。第一是货主，第二是日本邮局代办，第三是国内通关公司，第四是国内中国邮政营业点。上述四方为走私烟弹的完整环节，缺一不可，所以在这个案件中不能孤立地对本案中的货主、日本邮局代办进行考量，而是将四方主体的刑事责任纳入考量范畴。不能在郑某未并案处理的情况下，把刘某认定为主犯。

其二，郑某是这个商业模式的总设计师，总工程师。通关地点的选择、国内的邮政EMS网点配合、物色日本国内邮局代办配合将烟弹寄出，均系郑某操作。

其三，郑某系犯意发起人，郑某在找刘某做走私烟弹之前，已经有其他的邮寄渠道，其犯罪框架已经搭建完成，犯罪行为已经在实施当中，商业模式已经成熟，刘某仅系郑某在日本国内的一个新的代理商，郑某是主动的，刘某是被动的。

其四，在刘某配合郑某邮寄烟弹过程中，具体的作业标准是由郑某提供的。

其五，从获利上讲，郑某收取了每箱100元通关费，再给广州邮政工作人员每箱5-10元的好处费。刘某未从通关费中获得任何利益，仅仅是获得国际运费的返点，具体到每一条烟弹的利润不足2元人民币，而货主每卖一条烟弹赚取人民币20元。另外，从交纳关税和海关申报的主体上讲，货主才是真正的税款交纳义务人和申报主体。相对于本案指控的每条烟应缴税额大概580元而言，货主才是最大利益获得者。故在共同故意犯罪中，相对于郑某而言，刘某处于从事地位，起到的辅助作用。相对于货主而言，刘某充当了货主与国内通关公司的中介。刘某应当认定为从犯。

最后法院采纳了辩护人意见，认定刘某为从犯，减档量刑，判处有期徒刑七年。

（二）李某涉嫌非国家工作人员受贿案

案情简介：2016年A公司员工张某、员工李某、非A公司员工赵某为了B公司能够成为A公司供应商，由张某、李某利用职务之便提供A公司内部信息，顺利帮助B公司成为A公司供应商。事成之后，B公司向三人在香港成立的空头公司C公司支付约1000万元咨询费及提成费，张某、李某、赵某按照4：3：3进行分成，检察院以非国家工作人员受贿罪将三人起诉至法院。

辩护思路

本案考虑到以下几个因素：其一，本案事实清楚、证据充分，各共犯人均承认自己的犯罪事实，本案没有无罪辩护的空间；其二，所有共犯人均已到案，不存在其他未到案的共犯人；其三，没有条件进行共犯分割，三人均须对约1000万元的受贿款负责。综上，本案唯一的出路便是进行从犯之辩，即运用对比法得出李某的作用小于张某及赵某的结论。

主要辩护观点

其一，从犯意方面看，李某不是本案的犯意发起人。首先，李某、赵某均供述张某才系本案犯意发起人；其次，张某了解B公司的相关情况知道B公司有成为A公司供应商的潜力。

其二，从分工方面看，李某仅实施了次要的、帮助性的行为。首先，张某负责提供A公司的技术指导、报价指导等关键信息；其次，赵某负责成立C公司与B公司对接，并将张某提供的关键信息告知B公司销售代表；最后，李某仅负责翻译等辅助性工作，且其仅提供了模板性文件，没有提供关键内部信息。

其三，从作用方面看，李某不具有决定性、关键性作用。首先，李某对A公司供应商认证事项无决定权和建议权；其次，李某的职级和职责没有权限获取A公司技术指导和报价指导；再次，李某没有能力促使B公司和C公司合作；最后，本案没有李某也能完成犯罪行为。

其四，从地位方面看，李某不具有领导地位，处于被支配地位。首先，李某的岗位职级低于张某；其次，李某的行业地位和资源不如赵某。

其五，从利润分配看，李某的分得的利润低于张某，且李某领取利润需要张某同意。

最后，检察官采纳了辩护人的意见，给予李某三年有期徒刑的量刑建议。

综上所述，基于共犯辩护两步法思路，面对共同犯罪案件中，首先要确认是否进行共犯分割之辩，这需要考虑本案是否有无罪辩护的可能、是否有分割条件、以及分割之后的法律效果对当事人是否更有利。如果确认有分割条件且分割效果更有利于当事人，便可运用前文所述的分割方法，确立本案辩护观点，并结合本案的事实和证据，找出能够支撑辩护观点的依据。若经过分析本案没有分割条件或分割之后的法律效果不利于当事人（如上文中的刘某案），那便转而思考采取从犯认定之辩。

进行从犯之辩时，要注意考量本案所有共犯人是否均已到案，如果有未到案的共犯人，且该共犯人的作用和责任可能大于当事人，那便要运用共犯成立相关原理将该共犯人与当事人进行捆绑，认定二者的共犯关系，然后考虑常见的从犯认定因素并运用对比法得出当事人作用小于其他共犯人的结论，进而认定当事人为从犯。

当然，本文所说的各种方法仅是基于刑法各理论学说为大家提供一种辩护思路，司法实践中空谈理论、不看证据是起不到辩护效果的，具体个案辩护仍须以证据和事实为核心支撑辩护观点。

注释：

[1]鉴于理论界对同一概念、同一问题存在不同学说，不同学说所持观点各异，笔者在下文对相关概念和原则解释时若未特别说明，均仅介绍通说观点。
[2]参见[德] 汉斯·海因里希·耶塞克：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年7月第1版，第876页。
[3]参见[德] 汉斯·海因里希·耶塞克：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年7月第1版，第897页。
[4]参见张明楷：《共犯的本质》，载《政治与法律》2017年第4期。

作者：贺志忠 邓欣玮 上海市锦天城（深圳）律师事务所