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案情简介：

1、2016年3月，中南公司（甲方）与金鼎公司（乙方）签订《精装修工程施工合同》，双方约定南通中央商务区第五标段室内精装修工程交由乙方施工，合同采用固定综合单价，暂定合同价为8470000元，未经甲方同意，乙方擅自使用分包单位、转包、挂靠的，一经发现，甲方有权立即要求乙方退场，并按照实际完成合格工程量的70%结算。

2、2017年3月29日，金鼎公司与案外人贺发平签订《工程项目内部承包合同》，金鼎公司将上述工程交由贺发平承包施工，金鼎公司收取管理费9%，管理费以审计结算价为准。

3、经双方确认，案涉工程总造价9312711.86元，中南公司已付工程款7181510.11元。2019年1月25日，中南公司通过EMS国内标准快递向金鼎公司发出《返还超付款的通知函》，要求金鼎公司在收到通知函后2日内返还超付款662611.81元。

4、2018年10月29日，案外人贺发平就其与金鼎公司签订的《工程项目内部承包合同》存在未付工程款及履约保证金为由起诉金鼎公司与中南公司，要求中南公司支付剩余工程款及履约保证金、中南公司承担连带付款责任。该案中，贺发平提交其本人社会保险参保情况证明，用以证明其并非金鼎公司员工。

5、中南公司起诉至法院，要求被告金鼎公司承担违法转包的违约责任，一审二审先后支持原告诉请，金鼎公司向江苏省高院申请再审，被驳回。

双方观点争执：

中南公司认为，金鼎公司违法分包事实清楚。金鼎公司称贺发平是其员工，但未能提供劳动合同和缴纳五险一金的证据。贺发平起诉金鼎公司的案件中，提供证据证明其非金鼎公司的员工，金鼎公司应当承担违法分包的违约责任。

被告金鼎公司认为，其与案外人贺发平签订的《工程项目内部承包合同》属内部承包合同，贺发平是为案涉工程所需而招聘的内部人员，其不存在非法转包的情形。

江苏高院观点：

建设工程内部承包是指建筑企业作为承包人承接工程后，将施工任务分包给其分支机构、职工进行建设的行为。据已查明的事实，案外人贺发平非为金鼎公司职工，贺发平亦就分包行为向法院提起诉讼，对于金鼎公司主张的内部承包合同关系，法院不予采信。金鼎公司将所承接的工程分包给贺发平，但未能举证证明其已获得中南公司的认可，应当承担举证不能的法律后果，故金鼎公司的上述行为构成违法分包，应当承担违约责任。

律师总结：

1、要区分员工内部承包及非法转包

员工内部承包，顾名思义就是承包人将工程以内部承包的方式交给其员工施工，此种类型的内部承包是合法的，法院支持此类合同属于有效合同。但是，现在很多公司以内部承包的形式将工程转包给非内部员工施工，这类合同虽然名为内部承包合同，但是，实际上是非法转包，因此，这类合同因违反民法典及建筑法的规定，属于无效合同，这也是我们常说的虽为内部承包，实际上就是变相的非法转包。

2、承包人违反合同约定，将工程非法分包或者转包，应承担违约责任。

发包人与承包人在合同中明确约定不得转包的，承包人仍然对外转包，此种行为属于违约行为，承包人当然要承担违约责任。如果双方没有在合同中明确约定违约金的计算方式，法院将根据实际情况进行调整，尤其是在承包人向发包人主张工程款的，发包人有理由在此基础上主张相应扣减或者另行单独起诉主张违约赔偿。

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