执行中还用找律师嘛，民事诉讼中先予执行

执行过程中，对执行标的享有优先受偿权的申请执行人往往认为其受偿债权之路已风雨无阻，但《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议规定》”）规定了特定的权益，可以阻却优先受偿权人对执行标的的强制执行。本文就案外人对被执行房屋提起执行异议时，可以排除优先受偿权执行的权利进行梳理和分析，以供参考。

一、《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条所规定的排除执行情形的审查标准与适用

（一）审查标准

对被执行房屋提起执行异议时，所援引的法律依据主要是《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条，两个条文分别规定了不同的适用条件和审查标准，具体见下图：

（二）法条竞合情形下的适用

在实践中，如果被执行人为房地产开发商，且执行标的为登记在房地产开发商名下的商品房，同时符合“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形。那么此时，案外人提出执行异议，应当如何适用第二十八条与第二十九条呢？

【最高院2021年2月19日发布第156号指导案例（王岩岩诉徐意君、北京市金陛房地产发展有限责任公司案外人执行异议之诉案）】以及【最高院（2021）最高法民申6647号案例】中。最高院认为，当案件中，被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，则《执行异议和复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合。案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用第二十八条或者第二十九条规定。

二、能够排除优先受偿权人执行的，应仅限于《执行异议和复议规定》第二十九条规定的条件

根据前述分析，案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执行时，可以选择适用第二十八条或者第二十九条规定。但如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，而申请执行人为被执行房屋的优先受偿权人时，异议人是否也可以任意选择适用第二十八条或者第二十九条规定呢？

《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”依据该规定，一般情形下，案外人不能排除优先受偿权人的强制执行，但是存在例外情形。

《最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知》《以下简称“《九民会议纪要》”）第126条规定：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”

《九民会议纪要》第125条第一款规定：实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。”

据此，当申请执行人对执行房屋享有抵押权等优先受偿权时，满足第二十八条规定的一般房屋买受人虽然对该执行房屋享有民事权益，但其享有的民事权益并不能对抗抵押权等优先受偿权，其不能依据第二十八条排除执行。此时，只有满足第二十九条规定的商品房消费者才享有排除执行的民事权益，并依据第二十九条提出排除执行的执行异议，以排除执行。最高人民法院相关案例及《海南高院关于审理执行异议之诉纠纷案件的裁判指引（试行）及典型案例》相关内容支持了这一结论。

《海南高院关于审理执行异议之诉纠纷案件的裁判指引（试行）及典型案例》第六条第二款规定：“案外人若要阻却申请执行人享有抵押权、建设工程价款优先受偿权的金钱债权的执行，应当参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。”

（2021）最高法民申7098号案件、（2021）最高法民申1131号、（2021）最高法民申1287号案件中。法院认为，商品房消费者的权利优先于抵押权人优先受偿权，此即属于二十七条“但书”条款所言的例外规定。《执行异议和复议规定》第二十九条规定体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护。而《执行异议和复议规定》第二十八条则规定了一般房屋买受人的物权期待权，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。也即，一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人。

三、《执行异议和复议规定》第二十九条的审查条件

《执行异议和复议规定》第二十九条规定了三个要件，只要同时满足该三项要件，即可排除优先受偿权人的强制执行。司法实践中，对该三项要件的审查标准也是极为严格，笔者结合办案经验，就三项要件审查时可能遇到的问题和各位读者分享。

第一项要件，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同

针对该项要件，需重点把握合同签订时间、合同是否合法有效、合同是否书面。有的案件中，案外人常常把《以物抵债合同》作为已签订的书面买卖合同排除强制执行，此时需分析把握《以物抵债合同》的签订时间、签订内容，分析是否存在恶意串通的情形。

此外，经常会遇到房地产开发企业并未取得商品房预售许可证的情形。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定。房地产开发企业出售的商品房必须是合法的房产，若其在无商品房预售许可证的情况下，与买受人所签订的商品房买卖合同不能对抗人民法院的查封效力。

第二项要件，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋

《九民会议纪要》第125条第二款规定：“对‘买受人名下无其他用于居住的房屋’，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。”

因此，对于《执行异议和复议规定》第二十九条第二项规定中的“买受人名下无其他用于居住的房屋”，不应机械限于套数的理解，如原有住房不能满足现有家庭成员的居住要求，再购买房屋是为了对居住环境进行必要的改善，其仍属于满足生存权的合理消费范畴，仍属于《执行异议和复议规定》第二十九规定的情形。

另外，还应审查，案外人的配偶及未成年子女名下是否也有住房，如在同一行政区域范围内还有另外的住房，也不符合此项要求。

第三项要件，已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十

《九民会议纪要》第125条第三款规定：“对‘已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十’如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。

笔者办理过的案件中，案外人凭借收据主张已支付房屋价款，此时需审查是否有配套的转账记录，转账记录是否有备注，转账时间是否能够与合同签订时间衔接等问题。

四、结语

《执行异议和复议规定》第二十八条与第二十九条属于一般规定与特殊规定的关系。在一般情况下，房屋买受人针对被执行房屋提出执行异议的，应当适用第二十八条规定进行审查。但是，商品房消费者针对登记在开发商名下的居住性房屋提出执行异议时，第二十八条与第二十九条在法律适用上产生竞合，异议人可以择一适用，且并非适用其中一条就自然排斥另一条。同时，当申请执行人对执行房屋享有抵押权等优先受偿权时，案外人只有满足第二十九条规定的三项要件，才能排除优先受偿权人的强制执行。