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根据《行政处罚法》的规定，行政案件调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》规定，对有证据表明可能涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据的，证券监管机构应当及时通知公安机关；涉嫌犯罪的，公安机关应当及时立案侦查。从证监会公布的处罚结果来看，2016年以来，共计122起内幕交易案件做出行政处罚，移送公安机关23起，移送率为18.85%。从犯罪线索移送率来看，移送率相对较低。主要原因在于实操中行政处罚与刑事处罚的标准不一致，具体表现为：一是立案标准不同，二是主体范围不同，三是证明标准不同。

一、立案标准不同

根据《证券法》的规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，即构成内幕交易违法，并不要求该违法行为造成严重后果，更不要求违法行为人具有获利的要件。但是，与行政违法行比较，内幕交易罪的构成要件不仅要求行为人实施了内幕交易的行为，还要求具备的“情节严重”的要件，比如：证券交易成交额在五十万元以上，获利或者避免损失数额在十五万元以上等特定情形。

二、主体范围不同

《证券法》第74条规定了内幕交易知情人员的范围。但是，第74条对于内幕人员范围的规定过窄。证监会通过《上市公司重大资产重组管理办法》第41条和《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》第3条，扩大了内幕交易处罚对象的范围。实际上，证监会的行政处罚案例也已超出了上述范围。在李正雪内幕交易案中（ [2016] 35号），李正雪的身份为上市公司前董事会秘书，既不能算是上市公司的内部人员，也不是证券中介机构工作人员，并不属于现行法规制的对象，但证监会将其认定为“中间介绍人”，扩大了内幕交易人员的范围。根据《刑法》的规定，在认定内幕信息犯罪过程中，知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。显然，上述部门规章扩大内幕人员的范围及证监会行政处罚中扩大内幕人员的范围的做法在刑事案件中作为证据使用可能存在一定障碍。作为典型的身份犯罪，内幕交易罪的主体应当是法定的主体，除非共犯，如不具有法定身份，则不能构成内幕交易罪。

三、证明标准不同

研究显示，证监会在打击内幕交易违法行为过程中形成了“某种密切关系+敏感期间联络、接触+账户交易异常”的内幕交易违法行为的认定模式。该模式下，证明标准相对较低，认定行为人构成内幕交易行政违法行为，通过客观行为即可认定，无须考察行为人的主观心态。认定内幕交易罪则不同，认定行为人构成内幕交易罪，不仅要证实行为人客观上实施了内幕交易的行为，还要证实其主观上具有内幕交易的故意。在刑事案件中，证明标准为事实清楚，证据确实、充分，其中，证据确实、充分要求根据证据得出的结论具有唯一性，即排除一切合理怀疑。除非法律或司法解释有特别规定外，不允许依靠推定认定犯罪事实。

在曹玉彬、曹玉军、栾玲内幕交易案（〔2016〕117号）中，曹玉彬时任南山铝业控股股东南山集团监事，是内幕信息法定知情人，因职务便利于9月18日获知上述内幕信息，并签署了内幕信息知情人备案登记表。曹玉彬、曹玉军、栾玲在2015年9月18日至11月12日期间多次电话联系，曹玉军、栾玲在此期间内大量买入“南山铝业”，交易行为明显异常。综上，证监会认为，曹玉彬向曹玉军、栾玲泄露了内幕信息。本案中，证监会仅因曹玉彬在内幕信息敏感期内多次与曹玉军、栾玲联系，后曹玉军、栾玲在此期间大量买入相关股票，即认定其构成内幕交易。但是，如果需要证明曹玉彬构成内幕交易罪，目前的证据质量显然差距较大。至少，除电话联系记录以外，还需要证明电话联系的内容是否涉及内幕信息。

张 楠 楠

广东维庭律师事务所主任，前法官、前检察官，广东省律师协会职务犯罪辩护委员会委员、深圳市律师协会商事犯罪辩护委员会主任助理 。