非法集资有必要找律师吗，非法集资类犯罪案件中的有效辩护人

非法集资类犯罪案件中的有效辩护

作者 刘高锋

自2016年始，互联网金融风险专项整治工作拉开序幕，涉非法集资类犯罪案件数量激增，互联网金融机构也随之规范，且在逐步规范之中数量骤减。截至目前，全国实际运营的P2P网贷机构由高峰时期约有5000家到2020年11月中旬完全归零。

在非法集资类犯罪案件中，如何做好有效辩护，最大限度的维护犯罪嫌疑人/被告人（以下简称“行为人”）合法权益，是辩护律师的重点工作。

现笔者结合在办理非法集资类犯罪案件中的辩护经验，与大家交流。

一、犯罪构成要件之辩

非法集资类犯罪案件主要涉及两大犯罪，第一是非法吸收公众存款罪，第二就是集资诈骗罪，下文分类展开论述。

（一）非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件之辩

根据《刑法》规定，犯罪构成要件有四个，分别为主体、客体、主观方面和客观方面。如果行为人的行为不符合犯罪构成要件的，不应当认定构成犯罪。对于犯罪构成要件的辩护属于常规之辩，但是常规之辩也是最基础的辩护，必须着重分析论证，做到有效辩护。

1.犯罪主体与客体

在非法吸收公众存款罪案件中，犯罪主体是一般的主体，即年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人以及单位均为本罪的犯罪主体。所以，在司法实践中，本罪的犯罪主体无需过多的强调，没有特殊情况，不属于辩护律师的辩护重点，在此不再多说。

本罪中，行为人侵犯的客体是金融管理秩序，实践中，一旦刑事立案，对于侵犯的客体而言也是显而易见的，故在此也不再展开。

2.客观方面

本罪的犯罪客观方面为重点辩护的内容，即需要重点审查行为人是否实施了规定的犯罪行为。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）的规定，行为人实施下列行为之一的，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。

根据前述规定，行为人如果实施了前述行为，则可能涉嫌构成本罪。但是，辩护律师不能机械的一一对比前述行为，因为兜底性条款即“其他非法吸收资金的行为”会涵盖其他全部的行为。辩护律师应当分析前述行为，提炼出犯罪行为的共同特征，进而确定行为人是否实施了犯罪行为。

根据前述规定可以得知，行为人客观上不具有合法的归集资金的资质，但是通过承诺高回报、高收益等方式向不特定的社会公众吸收资金行为，并且归集资金数额达到法定标准的，则属于犯罪行为。

辩护律师应当严格把握入罪条件，对于不具备前述特征的犯罪行为不应当认定为犯罪。比如，如果行为人实施了归集资金的行为，但是集资的范围仅仅涉及亲属或者朋友的，不应当认定构成本罪。还有，如果行为人在特定的群体中，比如单位内部吸收员工的资金用于生产经营的，也不应当认定构成犯罪。

辩护律师需要重点审查，虽然行为没有归集资金的合法资质，但是其涉及的群体是特定的，也是不应当认定构成本罪的。对于本罪的犯罪特征，将重点在犯罪特征的辩护内容继续展开。

3.主观方面

本罪的主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。如果行为人的行为是过失的，不应当以本罪定罪处罚。

本罪属于法定犯（行政犯），所以，辩护律师在主观方面的辩护要点更需要着重结合行为人的违法性认知开展。

主观方面的辩护需要根据行为人在犯罪中的具体地位和作用进行区别对待。如果行为人为单位的法定代表人，则需要审查其是否属于“挂名法人”，如果属于“挂名法人”则进一步审查其是否参与公司经营，所获收益数额以及其职业经历、教育背景等，综合认定其主观上是否认识其行为属于犯罪行为。如果“挂名法人”仅仅属于单纯的出借身份证而办理了工商登记，但其根本不参与公司经营管理的，不应当认定其构成犯罪。

主观方面的审查非常重要，如果没有主观故意的，根本不构成本罪。比如技术人员，如果其仅提供了搭建网站的活动，不参与单位的具体经营活动，显然也不能认定构成本罪。

（二）集资诈骗罪的犯罪构成要件之辩

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪在犯罪构成要件上基本一致，对于相像的犯罪构成要件不再赘述。

二罪不同之处在于集资诈骗罪中的行为人除具有非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件之外，同时还具有“非法占有的目的”。

什么是非法占有的目的？对非法占有的目的的认定不能仅根据行为人、集资参与人的供述和陈述，也不能仅依据办案人员的主观判断，应当根据行为人的客观行为予以推断认定。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

根据前述规定，可以得知，认定集资诈骗应当具备三个条件，第一是使用了诈骗方法，第二实施了非法集资行为，第三具有非法占有的目的。当然，从犯罪构成上讲，吸收的集资款数额应当达到数额较大，即个人集资数额在10万元以上，单位集资数额在50万元以上。只有行为人的行为同时满足前述条件，并且符合犯罪构成要件的才可以认定犯罪。具体而言，行为人的行为应当符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，并且同时具有非法占有的目的。

对于实施的诈骗行为应当符合诈骗的基本逻辑，即隐瞒了事实、虚构了真相，同时也应当满足诈骗犯罪的基本逻辑即行为人实施了诈骗行为→被害人陷入错误认识→被害人由此处分了财产→行为人获得财产、被害人遭受财产损失。如果行为人没有非法占有的目的并实施了诈骗行为，不能按照集资诈骗罪定罪处罚。比如，笔者办理的一起集资诈骗罪案件中，行为人为普通员工，其仅根据单位的制度和领导的安排开展工作，归集的资金根本不会“过手”，对于资金的去向也不清楚，其收入与其他行业的市场销售人员的收入相差无几。在此种情形下，行为人根本不占有集资款项，资金去向都不明了，其不具备非法占有的基础。另外，其工资收入也相对较低，综合考量其在犯罪中的地位和作用，其不可能具有非法占有的目的，也不可能与单位的直接主管人员和其他直接责任人员形成共同犯意。对于此类行为人应当区别对待、区别处理，不能将其与单位的直接主管人员和其他直接责任人员同等对待和处理，也即不应当以集资诈骗罪对其定罪处罚。

二、犯罪特征之辩

非法吸收公众存款罪有四大特征，分别为非法性、公开性、利诱性和社会性。在实践中，行为人的自我辩护之一为：其认为单位有营业执照和税务登记证书，应当是合法存在的主体，不应当被认定具有非法性的特征。这种认识普遍存在，对于普通员工而言，如果其没有从事过这类职业，在短时间内其也可能不会认识到此行为属于涉嫌非法集资犯罪的行为。

对于辩护律师而言，应当区别主体的合法性与行为的合法性问题，这就可以在会见时与行为人进行有效沟通，避免在这个问题上过于纠缠而无法集中于对其他辩护要点的论证。这一点就是我们下面要讨论的“违法性认知之辩”中的论述，在此不再详述。

非法吸收公众存款罪比较特殊，只有同时具备四个特征才可以认定为犯罪，缺少任何一个特征都不应当被认定犯罪。除了非法性的辩护之外，重点需要辩护的在于社会性的认定。

什么是社会性？社会性指的是涉众的不特定性。行为人集资的范围是否有限定，如果有特殊的范围，比如员工内部、亲朋好友等，因为此类人群属于特定的人群，行为人在该范围内进行集资的，不应当认定该行为具有社会性特征。如果行为人的行为不具备社会性的特征，就不应当以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪定罪处罚，如果涉嫌其他犯罪的，另当别论。

非法集资犯罪的四大特征必须同时具备，缺一不可，缺少一个也不能认定构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

对于利诱性的认定主要着力于是否承诺了固定回报。对于利诱性的审查，在司法实践中相对较弱，主要是因为即使存在书面合同约定或者明确告知了相应的风险，但是因为涉众人数众多，集资参与人的陈述如果都指向行为人承诺了固定回报的，即使合同中有约定和提示风险的内容，也会被认定具有利诱性。辩护律师此时应当有清醒的认识，毕竟在合同中有明确约定，一定要据理力争、据法力争，辩护有法可依，有事实依据。

公开性的辩护主要侧重与线下模式。借助于互联网的网络贷款等模式具有天然的公开性，辩护的空间相对有限。但是，线下模式的行为还是可以依法辩护的。笔者曾经办理的一个案件，行为人只是在家属内部开展集资，虽然是通过微信群，但是因为范围特定，且并未向社会公开，所以，辩护律师可以坚持做无罪辩护。

三、业务模式之辩

非法集资类犯罪案件中，集资业务模式各种各样，有的以购买股东资产为由头，有的购买固定理财、有的通过售后返租方式，还有的以养老为由开展集资活动。实际上，行为人归集资金的方式可以归集为三种，第一种是通过网络方式，我们称之为线上模式。第二种是通过设立固定场所或者在不固定的场所宣传，比如设立门店或在公园、路旁散发宣传单等方式开展业务。当然，第三种就是兼具线上和线下两种模式的业务方式。

业务模式的确定对于认定行为人是否构成犯罪具有重要的意义。

如果行为人在线上开展业务的，若线上业务不存在设立资金池等情形，且其不参与线下活动，也没有证据证明其与线下主管人员形成共同犯意的，不应当认定行为人构成犯罪。比如，纯P2P借贷平台，其所起的作用就是纯信息中介的作用，出借人与借款人均在线上注册并开通账户，双方通过平台开展借贷，所借款项一一对应。同时，P2P平台根据规定引入银行存管，保证资金安全，降低交易风险。在这种模式下，不应当认定行为人构成犯罪。

同样是前述情况，如果P2P平台公司在线下开展活动，比如设立线下固定营销场所、线下安排资金回流以及通过其他方式进行线下归集资金的，显然涉嫌非法集资犯罪。但是，对于负责线上业务的技术人员应当区别对待，应当区别对待线上模式与线下模式，对于技术人员等线上人员是否存在共同犯意、参加线下经营活动等进行审查，确定其行为是否涉嫌犯罪，从而进行有效辩护。

辨析业务模式的初衷是针对技术人员而言的，在非法集资类犯罪案件中，技术人员是否构成犯罪呢？

辩护律师需要综合审查，通过会见和阅卷来确定技术人员是否与负责线下的直接主管人员和其他直接负责人员构成共同犯罪。详言之，要审查技术人员是否参与线下活动，是否知道资金回流等情形，如果技术人员是外包的，应当审查双方之间的邮件往来等，确定其是否参与非法集资犯罪活动或明知非法集资犯罪活动。

业务模式的审查非常重要，尤其在出现前述情形时，技术人员等线上人员如果没有参与或者未形成犯意联络的，不应当以非法集资犯罪（非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪）定罪处罚，即使存在大量资金归集，也应当坚持主客观相一致的原则，避免发生对技术人员等线上人员予以客观归罪的情形发生。

四、违法性认知之辩

犯罪主观方面是犯罪构成的重要构成要件，在非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪中，行为人的主观方面均为故意。如果行为人没有主观故意，不应当认定构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，所以，对于行为人的主观方面的认定就非常重要。

众所周知，非法集资犯罪属于法定犯（行政犯），既然属于法定犯（行政犯），就需要对行为人的违法性认知进行审查。这种审查，实质上也是对行为人主观方面的审查。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知（高检会〔2019〕2号）规定，认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。

在非法吸收公众存款罪的四个特征中，行为人对“非法性”的认知是极易出现错误的。对于很多的普通员工而言，其入职P2P网络贷款公司与入职其他公司（比如房地产中介公司）一样，无论从收入、工作模式等十分相似。同时，P2P网络贷款公司也有营业执照、税务登记证等证件，进行了工商和税务登记，单位主体合法存在，单位也在为其缴纳社会保险等。

行为人以单位主体合法存在，不知道这是犯罪行为的辩解并非没有道理。对此，辩护律师应当综合审查，区分主体存在合法与行为违法的问题，不可仅根据行为人的辩解开展无效辩护。

在此类案件中，对于行为人的违法性认知的审查应当通过其“任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚”等情况综合考量，判断其是否具有明知非法而为之的主观故意。比如笔者办理的一起非法吸收公众存款罪案件中，行为人开展集资行为是在公园、道旁，针对的人群是中老年人。虽然行为人开展集资的行为是属于公开的方式开展的，但是其对于该行为是否属于犯罪行为认识是需要重点审查的。所以，我们的辩护重点放在了违法性认知的辩护要点上，通过审查其职位、职业经历和教育背景等展开辩护。

五、其他

前述内容均在讨论犯罪构成方面的问题，在实践中的“量刑”的辩护工作也需要辩护律师根据案件实际情况开展有效辩护。

同时，在非法集资类案件中，追赃挽损工作是办案机关的重要工作，所以，在非法集资类案件中，认罪认罚的适用、退赃退赔属于重点关注的辩护和沟通内容。

在笔者办理的相关案例中，办案机关在侦查阶段就会开展退赃退赔的工作，此时，侦查机关会指定专门的银行账户，根据行为人的违法所得收入确定退赔的金额。如果行为人按照要求退赔，则可能考虑变更强制措施或者情节轻微的也有可能作出不起诉的决定。

辩护律师必须在刑事诉讼的全部阶段展开积极有效的辩护工作，其中，认罪认罚的适用、退赃退赔的有效沟通、相应数额的认定以及变更强制措施等事宜都应当根据案件事实和进展提出精准有效的辩护意见。

对于量刑之辩，包括自首、从犯认定等情节的辩护，属于常规的量刑辩护，在此不再进行一一论述。

以上是笔者根据办理的非法集资类犯罪案件进行的经验总结，与大家分享交流。

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