性关系自愿书用找律师公证吗，奸淫幼女型强奸罪中的“明知”——定位、内涵及其证明

作者：林家红 北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，北京师范大学未成年人检察研究中心研究人员

来源：《刑法论丛》2020年第3卷（总第63卷）

目 次

一、奸淫幼女型强奸罪中“明知”的法律定位

二、奸淫幼女型强奸罪中“明知”的内涵厘定

三、奸淫幼女型强奸罪中“明知”的证明方式

四、奸淫幼女型强奸罪中“明知”证明的程序性保障

五、结语

内容提要：理论界与实务界对“明知”幼女在强奸罪中的法律定位以及“明知”的内涵存在认识上的分歧，从而对“明知”的证明造成影响。应当在责任主义原则的立场上分析这一要素的法律定位。当幼女同意发生性关系时，“明知”是强奸罪的犯罪构成要件要素；当幼女不同意发生性关系时，“明知”则是从重量刑的情节。而且，较之从认识程度的角度理解“明知”，从证明方式的角度理解“明知”更具有可操作性和现实意义。基于此，可以将“明知”理解为运用证据直接或间接证明的“明知”以及运用推定证明的“明知”。由于推定具有或然性，缺乏直接证据时，应当优先选择间接证据证明“明知”。此外，运用推定证明“明知”应当遵循基础事实为真、不得二次推定、推定可反驳等基本适用原则。最后，应当为“明知”的证明提供相应的程序保障，进而确保间接证据证明得以优先适用，并由此防止推定的滥用。

关键词：奸淫幼女；明知；证明；间接证明；推定

根据《刑法》第236条第2款的规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。对于奸淫幼女类型的强奸犯罪，通说观点认为成立犯罪需要以行为人明知对方是幼女为前提。性侵幼女案件屡禁不止的现实状况引发民众的极大愤慨，导致理论界与司法界对奸淫幼女型强奸罪中的“明知”仍然存在认识上的分歧。从情理上看，民众呼唤立法机关制定更为严厉的刑法，而理论界也不乏降低性侵幼女犯罪的入罪门槛之声。毋庸讳言，将“明知”作为奸淫幼女型强奸罪的犯罪构成要件要素将带来诉讼证明上的难题，从而影响刑事司法对此类犯罪的惩治。具体原因在于，“明知”是深藏于行为人内心的事实，既无法捉摸也难以把握。有论者即将这种虚无缥缈，很难证实的抗辩称作“幽灵抗辩”。控诉方需要证明被告人提出的抗辩主张不成立的所有情况，就像寻找传说中的“幽灵”。这说明，当被告人否认其明知对方为幼女时，控方将承担极高的败诉风险。

以严格责任代替罪过责任成为奸淫幼女型强奸罪的归责原则无疑是降低入罪门槛最直接且最简单的路径。然而，惩治性侵幼女犯罪是否需要以牺牲责任主义为代价？引入严格责任是否是应对问题的唯一路径？这些追问需在厘清“明知”在本罪中的法律定位、内涵以及证明方式等基本问题的基础上予以解答。从逻辑上看，“明知”的法律定位、内涵以及证明三者环环相扣。“明知”的法律定位关系到诉讼中是否需要证明“明知”的问题，是探讨“明知”问题的起点。“明知”是诉讼证明的对象，其内涵触及在明确需要证明“明知”之后诉讼证明的具体对象是什么的问题。“明知”的证明方式关系到如何证明“明知”的具体问题，属于“明知”问题的落脚点。鉴于在诉讼过程中，“明知”的法律定位、内涵以及证明紧密相关，故本文拟从实体法和程序法两个向度对奸淫幼女型强奸罪中的“明知”展开分析。在实体法向度，论证奸淫幼女型强奸罪中“明知”的法律定位，并对“明知”的内涵进行论述；在程序法向度，阐述在缺乏被告人口供的情况下，实现证明“明知”的主要方式。

一、奸淫幼女型强奸罪中“明知”的法律定位

“明知”在奸淫幼女型强奸罪中的法律定位与“明知”的证明紧密相关。这是因为，如果“明知”属于奸淫幼女型强奸罪的犯罪构成要件要素，那么控方必须提供证据证明“明知”，方能成功指控犯罪。因而，在分析“明知”幼女的证明之前，有必要对此问题做出回应。在刑法责任主义的视域内，行为人是否明知被害人为幼女，对于奸淫幼女型强奸罪的定罪与量刑具有重要意义。整体而言，当幼女同意发生性关系时，“明知”是强奸罪的犯罪构成要件要素；当幼女不同意发生性关系时，行为人不明知对方为幼女，可以普通强奸罪定罪，行为人“明知”对方为幼女则是从重量刑的情节。

（一）“明知”幼女属于犯罪构成要件要素

根据刑法规定，对于奸淫幼女类型的强奸罪，只要行为人与幼女发生性关系，不论幼女是否同意，都构成强奸罪的客观行为。当幼女同意与行为人发生性关系时，构成强奸罪是否需要以行为人明知对方是幼女作为前提，就关系到奸淫幼女型强奸罪刑事责任的选择。有论者就曾建议在奸淫幼女犯罪中引入严格责任，以保护幼女这一弱势群体。也有司法实践的判决指出，《刑法》第236条第2款没有明确规定行为人对幼女实施奸淫等性侵害行为必须是“明知”，从条文分析，刑事立法对奸淫幼女犯罪行为坚持的是严格责任。因此，前述观点均认为，刑事立法对奸淫幼女型强奸罪确立的是严格责任。而理论界的共识性观点则认为，“保护幼女不能动摇主客观相统一的基本原则”，即强调不能忽视对行为人主观明知的考察。在此，笔者赞同理论界的主流观点，认为在幼女同意发生性关系的案件中，构成犯罪的前提是行为人明知对方是幼女。具体理由如下：

首先，“明知幼女”是成立犯罪故意所必须的认识要素。“明知”的核心在于“知道”，属于故意犯罪中的认识要素。虽然刑法第236条第2款没有明确规定“明知”是奸淫幼女型强奸罪的犯罪构成要件，但是，对于故意犯罪，即使刑法分则条文中没有明确使用“明知”一词，也要根据刑法总则对故意犯罪中“明知”的规定，要求行为人“明知”相关客观构成要件要素。有学者持不同观点，认为两种“明知”之间存在差异，进而认为，总则“明知”系指故意而分则“明知”并不都是故意。我国台湾地区的学者亦指出，刑法分则之明知为第一次明知 ，刑法总则之明知为第二次明知。有第一次之明知，未必即有第二次之明知。但是，分则中的明知不等于总则中的明知，只有具备分则中的明知，才能产生总则中的明知。

对于上述观点，笔者不予认同。理由在于：总则中的“明知”与分则中的“明知”是一般之于个别，抽象之于具体的关系，而总则中的“明知”包含分则中的“明知”，也对分则中没有明确规定“明知”的具体犯罪的主观罪过具有指导性意义。进言之，刑法总则与刑法分则是一个完整的体系，总则中的“明知”与分则中的“明知”在成立故意所需的认识要素上具有内涵上的一致性与协调性。陈兴良教授也持类似观点，认为总则“明知”是一般之明知，而分则“明知”则是特定之明知。根据这一逻辑，可以将“明知”区分为一般明知与特定明知。一般明知即指刑法总则中规定的明知，特定明知系指分则中规定的明知或者分则中虽然没有明确规定却是犯罪故意的特定构成要素的明知。

具体到奸淫幼女型强奸罪中，“明知”对方为幼女这一特定明知是成立一般明知的前提。这是因为，“明知”幼女是总则中一般明知的具体表现。根据《刑法》第14条规定，总则中“明知”的对象是自己的行为会发生危害社会的结果。这里的“危害社会的结果”是指刑法分则所规定的某一具体犯罪的构成要件结果。对于刑法第236条第1款规定的普通强奸罪而言，可以通过客观行为判断行为人是否具备认识要素。具体而言，一旦行为人采用暴力、胁迫等方式强奸妇女，则可以认为行为人已经认识到自己的行为会发生侵害妇女性自主权的危害结果。与刑法第236条第1款规定的普通强奸罪不同，奸淫幼女型强奸罪的客观要件不要求行为人采用暴力、胁迫等行为强迫幼女与之发生性关系。在幼女同意发生性关系的场合，难以通过客观行为判断行为人是否具备故意犯罪的认识要素。因而，在奸淫幼女型强奸罪中，明知幼女这一犯罪对象的特殊性就成了总则中一般明知的具体表现。当幼女自身同意与行为人发生性关系时，行为人只有明知对方是幼女，才可以认为行为人认识到奸淫幼女型强奸罪的危害结果。也就是说，行为人对危害结果的“明知”往往需要依靠行为人对幼女特殊性的“明知”方能体现。反之，如果行为人确实不知对方是幼女，那么就不可能认识到与幼女发生性关系的危害结果，也就不构成犯罪故意。

其次，“明知”幼女与奸淫行为共同反映了犯罪故意中的意志要素。根据刑法第14条的规定，意志要素可以理解为行为人希望或者放任危害结果发生的心理状态。在一些犯罪对象特殊的犯罪中，只要认定了行为人“明知”犯罪对象的特殊性，一般就可以推论行为人具备故意的意志要素，从而认定故意。奸淫幼女型强奸罪中的“明知”就具备这样的功能。当行为人“明知”对方是幼女，但仍然与其发生性关系，就可以认定行为人对危害结果持有希望或者放任的态度。对此，有学者提出，要判断“意志要素”，应当主要根据对行为风险的认识程度来进行间接把握，即基于对造成危害结果之高度危险的认识，就可以合理推论意志上的“容认”态度。在奸淫幼女型强奸罪中，“明知”不仅是认识要素的核心，还能反映意志要素。

应当明确，刑法对幼女的特殊保护,并不意味着可以脱离刑法总则的规定和指导，也不意味着可以动摇主客观相统一的基本原则。倘若否定“明知”在奸淫幼女型强奸罪中的犯罪构成要件之定位，则会影响到刑法总则与刑法分则之间协调性。依照刑法总则规定之要求，成立故意犯罪应当同时具备认识要素与意志要素。在奸淫幼女型强奸罪中引入严格责任意味着，只要行为人与幼女发生性关系，即可认定行为人构成强奸罪，无需考虑行为人的主观恶性。随之而来的问题是，总则中关于故意犯罪的规定在奸淫幼女型强奸罪中形同虚设，而刑法总则与刑法分之间的内部逻辑则难以达成自洽。

最后，一旦对奸淫幼女型强奸罪放开适用严格责任，分则中的其它罪名亦可能相继效仿，也将我国对长期坚持的责任主义造成冲击。因为，刑法分则中的其它罪名同样存在主观罪过认定困难的问题，而无需考虑主观罪过自然是最简单直接的应对之策。可是，严格责任自身存在不容忽视的弊端。“严格责任片面地强调社会危害性，却置意志自由的有无于不顾，这样的刑事责任虽然体现了效率观念，但是却在根本上违背了公正与公平观念。”进言之，不论行为人是否对危害结果尽到注意或谨慎义务，都适用相同的定罪标准，必将影响定罪与量刑的公平性与均衡性。应当看到，严格责任虽然具有惩治犯罪的便利性，但却存在忽视刑罚公正性的重大弊病。即便是以严格责任为归责原则的英美法系国家，也不支持绝对的严格责任，通过设置相对严格责任或是善意辩护制度防止客观归罪，以实现罪责刑相适应之目的。例如，在澳大利亚，除非法律明文禁止外，所有严格责任均可运用善意辩护制度。在英美法系逐步修正严格责任的立法趋势下，我国不应轻易动摇责任主义的底线以实现对幼女的特殊保护。而且，缓解“明知”证明之难题并非仅有引入严格责任这一条路径。从程序法的角度看，可以综合运用直接证据证明、间接证据证明、刑事推定以及经验法则等多种方式破解明知证明难题。

总而言之，惩治性侵幼女犯罪不能以牺牲责任主义为代价，保护幼女的价值追求亦不能成为推行严格责任的合理根据，因而，“明知”幼女属于奸淫幼女型强奸罪的犯罪构成要件要素。

（二）“明知”幼女属于从重处罚量刑情节

当行为人采用暴力、胁迫等方式强迫幼女与之发生性关系时，是否还有认定“明知”的必要性？这一问题与刑法第236条第1款与第2款之间的关系有关。对此问题，司法实践中亦存在不同做法。例如，在董丛洪强奸一案中，法院在没有认定被告人明知对方为幼女的情况下，依照刑法第236条第2款量刑。在穆建康强奸幼女一案中，法院则采纳了辩护律师关于被告人不明知被害人是幼女的意见，依照刑法第236条第1款量刑。也有观点认为，对于奸淫幼女型强奸罪，应当排除采取强制手段，在自愿发生性关系时才考虑是否“明知”。该观点容易引起理论上的困惑：同样是依据刑法第236条第2款从重处罚，为什么在幼女同意发生性关系的场合需要以认定“明知”为前提，而在幼女不同意发生性关系的场合不需要以认定“明知”为前提？对此，笔者认为，这一观点有悖于责任主义，不具有较强的说服力。在幼女不同意的场合，若要以刑法第236条第2款从重处罚，仍需以行为人“明知”被害人是幼女为前提。理由如下所述:

《刑法》第236条第1款与第2款之间是基本条款与特别条款的关系。虽然从语义的角度看，普通强奸罪的犯罪对象是妇女，奸淫幼女型强奸罪的犯罪对象是幼女，二者之间是互斥关系。但是，在完整意义上，强奸罪的犯罪对象包括幼女和妇女。刑法第236条第3款关于升格法定刑的规定也将妇女与幼女并列为强奸罪的犯罪对象。从法益上看，刑法规定强奸罪保护的是妇女与幼女的合集的性权利。如果只对刑法第236条第1款做狭义理解，将普通强奸罪的犯罪对象认定为妇女，那么刑法的适用将存在困惑之处。具体而言，当行为人以暴力、胁迫等方式强奸幼女，却不知幼女为幼女时，应当依据普通强奸罪还是奸淫幼女型强奸罪对行为人定罪量刑？倘若依照普通强奸罪处罚，则存在犯罪对象认定错误的问题，因为行为人实际侵害的对象是幼女，而不是妇女；倘若依据奸淫幼女型强奸罪处罚，则存在犯罪主观方面认定错误的问题，因为行为人不具有奸淫幼女的故意。

针对这一问题，笔者认为应当对刑法第236条第1款中的“妇女”做适当的扩大解释或体系解释，将其理解为女性。详言之，在被害人（包括妇女与幼女）不同意发生性关系的情形下，该条款所规定的强奸罪实际上就是指强奸女性罪。对此，也有论者认为：“刑法理论没有必要将第236条第１款的行为对象限定为已满十四周岁的妇女，相反，应当认为第236条第１款的行为对象包括未满十四周岁的幼女。”

另外，对比分则中其他罪名的立法逻辑也可以推演出上述结论。当犯罪对象是未成年人时，对相同的客观行为从重处罚的立法例在我国刑法分则中并不罕见。例如，刑法第237条第1款以及第2款规定了强制猥亵、侮辱罪的基本犯，第3款规定“ 猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”。再如，刑法第353条第1款与第2款规定了引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的基本犯，第3款规定“引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚”。刑法第237条的基本犯的犯罪对象是他人或是妇女，而加重犯的犯罪对象是儿童，儿童与他人或妇女之间是种属关系。易言之，儿童包含在他人或妇女的概念范围之内。出于对儿童这一特殊群体的保护，立法对猥亵儿童的犯罪行为比照猥亵他人或妇女的犯罪行为从重处罚。可见，刑法第237条第1、2款与第3款之间是基本条款与特别条款的关系。以此类推可知，刑法第237条、第353条与第236条都体现了相同的立法理念与立法逻辑，即从重处罚针对未成年人实施的犯罪行为，进而对未成年人的法益予以特殊保护。与之不同的是，从词意上看，刑法第236条第1款中的妇女与第2款中的幼女之间没有明显的种属关系。但是，从立法逻辑的角度分析，不应僵硬地理解刑法第236条第1款的妇女与第2款的幼女之间是互斥关系，而应当将二者之间的关系理解为种属关系。应当认为，刑法第236条第1款和第2款是基本条款与特别条款的关系。

在幼女不同意发生性关系的案件中，行为人不明知被害人是幼女，只构成刑法第236条第1款规定的强奸罪的基本犯，不构成刑法第236条第2款规定的强奸罪的加重犯。应当明确，淫幼女型强奸罪与普通强奸罪在犯罪客观方面以及犯罪主观方面均具有较强的重合性。整体而言，奸淫幼女型强奸罪属于普通强奸罪的特殊情形，而刑法以单独条款对奸淫幼女型强奸罪作出规定，其目的在于对奸淫幼女之犯罪行为施以更为严厉的刑罚，而非强调二者之间的互斥关系。而且，奸淫幼女型强奸罪的犯罪客观方面比普通强奸罪更为广泛，自然包括采用暴力、胁迫等方式强迫幼女发生性关系的客观行为。可见，普通强奸罪与奸淫幼女型强奸罪之间并不是毫不相干的两个罪名。基于此，在幼女不同意发生性关系的案件中，应当将刑法第236条作为整体分析案件的定性，而不应当将视野局限于刑法第236条第2款的规定之中。具体而言，在幼女不同意发生性关系的场合，行为人确实不知被害人是幼女，不构成奸淫幼女型强奸罪的主观故意，只构成普通强奸罪的主观故意。这是因为，在犯罪主观方面，行为人只认识到自己的行为会发生强奸女性（即不知被害人身份的特殊性）的危害结果，只具有普通强奸罪的犯罪故意。在犯罪客观方面，行为人采用暴力胁迫等方式违背女性之意志与之发生性关系，符合普通强奸罪的客观行为。针对此类案件，根据主客观相一致的原则，应当以普通强奸罪定罪处罚。

总而言之，不论被告人是否强行与被害人发生性关系，若要依据刑法第236条2款定罪量刑，必须以被告人“明知”幼女为前提。不明知幼女不具备奸淫幼女型强奸罪的主观故意，自然不能依照该条款从重处罚。因而，“明知”幼女在奸淫幼女型强奸罪中具有定罪与量刑的双重价值。应当注意到，在行为人强行与幼女发生性关系的案件中，法官可以根据自由裁量权，在法定量刑幅度之内对行为人判处较高的刑罚，以实现从严惩处性侵幼女犯罪之目的，但不应当依照刑法第236条2款之规定从重处罚。

二、奸淫幼女型强奸罪中“明知”的内涵厘定

在明确“明知”在奸淫幼女型强奸罪中的法律定位之后，需要进一步厘定“明知”的内涵。原因在于，“明知”是诉讼证明的具体指向对象，倘若不对此问题予以明确，则会导致证明对象指向不明的问题。关于“明知”的内涵，理论界存在不同的学说，大致可以归纳为：其一，从认识程度的角度解读“明知”。有论者认为，根据认识程度的由强到弱,可以将“明知”区分为“实知”（事实上知道）、“或知”（可能知道）、“应知”（应当知道）3种类型。也有学者认为，“明知”是行为人本身对相关事实的一种认识，包含了“确实知道”和 “可能知道”。“确实知道”与“可能知道”也存在认识程度的差异。其二，从证明方式的角度解读“明知”。例如，有论者认为可以将司法解释中的“知道或应当知道”解读为“直接证明的明知”和“间接证明的明知”。也有论者将司法解释中的“应当知道”解读为刑事推定。规范层面，对“明知幼女”做出规定的司法解释有2001年最高人民检察院发布的《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》（以下简称《解释》）以及《意见》。上述两个司法解释分别从认识程度以及证明方式的角度对“明知”做出了规定。下文将分别对《解释》以及《意见》中关于“明知”的规定进行评析，进而对“明知”的内涵作出合理阐释。

（一）知道或可能知道：《解释》对“明知”的规定与评析

根据《解释》的规定，“明知”包含“知道”或“知道可能”这两种情形。“知道”，指的是行为人确切的知道，对应确定性认识说；知道可能也可以称作可能知道，要求行为人具有知道的可能性，对应可能性认识说。有论者即指出，行为人对犯罪对象的认识可以分为知道、可能知道与不知道，而可能知道属于程度较低的认识状态。具体来说，可能知道是处于“知”或“不知”的中间状态。从文意上看，证明“可能知道”比证明知道更为容易，因为，控方只需提供证据证明程度更低的明知状态即可。从这个角度看《解释》引入可能知道阐释“明知”之内涵的主要目的在于减轻控方的证明负担。

可是，引入可能性认识说解读“明知”虽然能够降低证明“明知”的难度，但却带来了新的证明难题。首先，可能知道是一个抽象的概念，学界对这一概念的理解尚未达成共识，容易造成诉讼证明中的困惑。例如，有学者认为，“可能知道”只是达到了行为人内心的一种盖然性认识、或然性认识或者概括认识程度。也有学者认为，可能知道，是一种低盖然性的知，即行为人不知的可能性要大于知的可能性。还有论者认为,或知（可能知道）是根据案件的具体情况，可以判断行为人可能知道的概率很大,可能知道的盖然性远远高于可能不知道。这一观点与前一观点的解读截然相反。可以说，理论界对“可能知道”的解读尚未形成共识。

具体到司法实践中，可能性认识说的运用也可能存在疑问。这是因为，作为刑事诉讼证明对象的“可能知道”的概念尚未明晰，而诉讼证明又要求证明对象具有确定性，导致可能知道的引入虽然可以降低“明知”的证明难度，却也同时带来了证明对象指向不明的困境。

论及可能知道的学者几乎都谈到了盖然性的概念，却没有对盖然性作出具体解答。有学者认为，按照可能性认识说的观点，认识程度的区间范围应当是（0%，100%]。根据这一逻辑，10%的认识程度与80%的认识程度都是可能知道，且都可以认定为“明知”，这可能会导致被告人入罪可能性的提高以及犯罪圈的不当扩张。而且，在实体法层面，对低盖然性的“知”与高盖然性的“知”作出相同的定性，也容易影响定罪量刑的公正性。因此，所谓的盖然性不能包括极低的认识程度。即便如此，盖然性仍然是一个模糊的概念。由此引出另一个问题：能否将盖然性的判断交由法官依据自由裁量权进行？很显然，这无疑是危险的。法官对认识程度的理解将直接影响“明知”的认定，最终影响案件的定性。目前，理论界关于认识程度的理解尚未达成基本共识，而法官个体的差异性也将影响其对认识程度的认定。当法官个体差异对案件的认定产生较大的影响时，同案不同判或者量刑不均衡等问题将接踵而至。这可能会招致诉讼当事人对裁判结果的高度质疑，进而减损司法公信力，削弱诉讼程序定纷止争之功能。可以认为，由法官根据自身理解判断行为人是否“可能知道”被害人是幼女不是行之有效的解决路径。

另外，可能知道的模糊性与刑事诉讼的精确性难以兼容。如前所述，可能性认识说中，盖然性的判断具有较强的模糊性。然而，在刑事诉讼中，待证事实真伪不明时，应当根据无罪推定原则，做有利于被告的解释。易言之，当在案证据无法达到排除合理怀疑的证明标准时，应当认定被告人不明知被害人是幼女。如果将可能性认识说带入“明知”的证明之中，将会导致一个难以协调的问题：当在案证据无法证明行为人确实知道被害人是幼女，却能够说明行为人存在知道这一事实的可能性时，是依据可能性认识说认定行为人“明知”幼女，还是严格遵循排除合理怀疑的证明标准作有利于被告的认定？有论者指出：“刑事诉讼的精确性特征决定了“可能知道”概念在诉讼和实体上均无意义，法官不可能因为行为人有可能认识到某一事实而确定其故意，这违反疑罪从无原则。” 可以说，可能性认识说的模糊性与刑事诉讼程序的精确性形成强烈的排斥效应，将“明知”解读为“知道或可能知道”于诉讼证明而言不具有可操作性。

《解释》将“明知”规定为知道或可能知道，主要是从实体法以及认识程度的角度对“明知”作出解释，从而降低明知的证明难度。但是，引入“可能知道”解释“明知”可能会造成证明方面的困扰。因而，将“明知”解释为“知道或可能知道”，并不是缓解“明知”证明难题的良策。

（二）知道或应当知道：《意见》对“明知”的规定与评析

前述《意见》第19条第1款规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女”。由此可知，《意见》将“明知”之内涵解读为“知道或者应当知道”。而从语义的角度分析，“知道”与“应当知道”并列为明知的下位概念。关于“知道”的含义，学界争议不大，认为“知道”即指确实知道。但是，关于“应当知道”的解读，学界尚未达成共识。有学者认为 ，应当知道可以且应当包含“可能知道”。也有学者认为，“应当知道”应理解为推定知道。还有学者运用可能性认识说解释《意见》中的“明知”，认为“明知”包括知道是幼女，知道可能是幼女，应当知道是幼女，应当知道可能是幼女。笔者则认为，不应将《意见》中的应当知道理解为可能知道，而应将其理解为推定知道。有两点理由：

首先，《意见》与《解释》分别从不同的角度解释“明知”，不宜将《解释》中采用的可能性认识说带入《意见》中。《解释》关于“明知”的表述为：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”分析条文可知，《解释》是从实体法的角度将“明知”解释为知道或可能知道。知道或可能知道同为诉讼证明与认定的对象，控方证明知道与可能知道均能使裁判者认定行为人“明知”幼女。反观《意见》第19条第1款之规定，采用了确定性的词语“明知”对方“是”幼女，并没有体现“明知”具有程度上的差异。而且，该条款采用了“应当认定”一词，是从认定方式的角度规定“明知”。因此，《意见》中的知道或者应当知道系指“明知”认定方式上的差异，而非程度上的差异。相应地，《意见》的证明与认定对象就是“明知是幼女”，而不是“知道或应当知道是幼女”。可以认为，《解释》是从实体法的角度规定“明知”，而《意见》是从程序法的角度规定“明知”。运用“可能知道”理解《意见》中的“明知”混淆了实体法上的“明知”与程序法上的“明知”的概念。《意见》第19条从未出现过“可能知道”或“知道可能”的表述，故此，将“应当知道”解释为“可能知道”缺乏合理依据。

其次，结合《意见》第19条第2款以及第3款之规定进行分析可知，《意见》第19条之规定旨在引入刑事推定证明“明知”。《意见》第19条第2款与第3款规定：对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。尽管有部分学者认为，《意见》第19条第2款的规定明确了对性侵害不满 12 周岁幼女的行为人应当适用严格责任。但是，大部分学者选择从推定或是推定责任的角度解读《意见》。有论者提出《意见》第19条第2款之规定是一种绝对的推定。也有论者指出，“无论是未满14周岁幼女的法定年龄，还是未满12周岁幼女的推定年龄，实际上都是在运用推定责任”。由此可知，《意见》第19条带有浓重的推定色彩。

而且，《意见》第19条第2款以及第19条第3的规定符合推定的基本构造。一般认为，推定的标准构造是：基础事实、推定根据以及推定事实。当基础事实发生时，推定事实的发生具有高度盖然性，就可以通过证明基础事实进而证明推定事实。基础事实与推定事实之间的盖然性需要通过经验法则或逻辑规则等推定根据加以确定。《意见》第19条第2款以及第3款的基础事实分别是，“被害人不满12周岁”以及“被害人已满12周岁不满14周岁，并且从其身体发育状况、言谈举止等观察可能是幼女”，推定事实都是“行为人‘明知’被害人是幼女”。进言之，《意见》第19条第2款以及第3款中推定的盖然性是通过经验法则确定的。相关文献也说明了《意见》第19条第2款的由来，提到该条款是“司法机关总结实践经验，经过对大量审结案例进行统计分析，并广泛征求各方意见而形成的”。另外，《意见》第19条第3款中规定的身体发育状况、言谈举止等情况也是日常经验的体现。可见，《意见》第19条第2款与第3款都是以经验法则作为推定根据，确保基础事实与推定事实之间的盖然性，从而使得控方只需证明基础事实就能达到令法官认定推定事实的效果，符合推定的基本构造。将《意见》第19条作为整体进行解读，《意见》中的“知道”系指运用证据证明的“明知”，而“应当知道”系指运用刑事推定证明的“明知”。

需要澄清的是，《意见》第19条第2款中的推定应当理解为作为“明知”证明方式的推定，而不是与严格责任相对应的推定责任。如果将《意见》第19条第2款理解为推定责任，那么被告人“明知”幼女的主观罪过就被推定存在。易言之，控方不用证明“明知”，只要证明被害人是12周岁以下的幼女这一事实，就推定被告具有主观罪过。但是，推定责任是民商事领域的归责原则，能够产生举证责任倒置的效果。这一归责原则可以在以“谁主张，谁举证”为原则的民商事领域扎根，却未必能在由控方承担证明责任的刑事领域生长。至少在我国的刑事诉讼环境中，控辩双方的举证能力存在较大的悬殊，采用推定责任，将证明“不明知”的责任完全交由辩方，难免有欠妥当。另外，“明知”幼女是奸淫幼女型强奸罪主观罪过的核心要素，在尚未确定被告人有罪之前，就推定行为人具有主观罪过，也与无罪推定原则的基本精神相悖。

进言之，相比于推定责任，将该条款理解为作为证明方式的推定则更有利于实现惩罚犯罪与保障人权的双重诉讼目的。其一，刑事推定的引入确实有利于缓解司法实践中“明知”证明困难之顽疾，实现对性侵幼女犯罪的惩处。其二，证据法上，证明方式具有多元化的特征，实践中并非所有案件都需要采用推定这一使被告陷入不利境地的方式证明“明知”，这有利于保障人权。其三，运用推定证明“明知”受到基础事实为真、不得二次推定等推定规则的限制，亦有利于防止冤假错案的发生。可以认为，较之于推定责任，将《意见》之推定理解为作为证明方式的推定更能实现多方利益之平衡。

（三）小 结

《意见》与《解释》 对“明知”幼女作出规定的目的具有共通性，即降低“明知”的证明难度。从认识程度的角度解读“明知”具有实体法意义。“间接故意强调对结果发生可能性的认识，因为结果发生可能性的认识为放任提供前提性的认知基础”。可以认为，认识程度与犯罪故意的类型有关。但是，从刑事证明的角度上看，知道就是知道，不知道就是不知道，二者之间几乎不存在模糊地带。可以说，从认识程度的角度解读“明知”在证明与认定方面不具有可操作性与现实意义。缓解“明知”证明困难更为合理的方式是：从证明方式的角度理解“明知”，将《意见》中的“应当知道”理解为推定知道。《解释》与《意见》分别采取了不同的路径解读“明知”的涵义，相比之下，《意见》对“明知”的解读更具可操作性，能够与诉讼程序相兼容。整体来看，“明知”的内涵包括运用证据直接或间接证明的“明知”以及运用刑事推定证明的“明知”。

三、奸淫幼女型强奸罪中“明知”的证明方式

在明确“明知”幼女在奸淫幼女型强奸罪中的法律定位以及具体内涵之后，可以进一步探讨“明知”的证明方式。一般而言，证明“明知”最直接的方式是通过犯罪嫌疑人的口供进行直接证明。但是，在司法实践中，犯罪嫌疑人通常会以不明知对方为幼女来减轻或逃脱罪责。可见，单纯依赖直接证据证明“明知”并不能有效打击性侵幼女犯罪，有必要通过其他方式证明“明知”。《意见》引入了刑事推定证明“明知”，降低了控方证明“明知”的难度，对于性侵幼女犯罪的惩治具有较大的积极意义。但是，运用刑事推定证明事实具有或然性，过于依赖推定或者滥用推定证明“明知”不仅会造成被告人权利的减损，而且容易导致冤假错案的滋生。因此，推定不能成为证明“明知”的优先选择。另外，在运用推定证明“明知”时，应当遵循一定的规则，以防范滥用推定所造成的错判风险。

（一）推定不能成为证明“明知”的优先选择

在缺乏直接证据时，相较于刑事推定的运用，应当优先选择间接证据证明来作为证明“明知”的主要方式。主要原因在于：

其一，相比刑事推定，运用间接证据证明案件事实得到的结论更接近客观真实。间接证据证明的直接指向对象是“明知”这一待证事实，而刑事推定的指向对象却是推定“明知”的基础事实。运用刑事推定证明“明知”意味着，推定事实与基础事实之间需要通过推定根据进行连接。如前所述，《意见》第19条规定之推定的推定根据主要来源于经验法则。经验法则具有或然性，从而导致运用刑事推定得出的结论与事实真相之间可能存在偏差。“推定的法理基础即事实之间的高度盖然性或常态联系决定了推定事实的可错性,而这种可错性也就决定了推定的范围不可能无限扩大,不能只要在证明存在困难的情况下就进行推定。”有论者即指出，推定是在一般证明方法无效的情况下，最后才可以采用的证明方法。间接证据证明直接指向待证事实，证据与“明知”之间无需通过推定根据进行连接，从而使证明结果不会受到推定根据的或然性的影响。因而，运用间接证据证明得出的结论比运用刑事推定得出的结论更为可靠。

其二，依赖刑事推定证明“明知”，存在放纵犯罪的潜在风险。根据《意见》第19条第3款的规定，从被害人的体貌特征、言谈举止等方面观察其可能是幼女时，可以推定被告人“明知”被害人是幼女。但是，在被害人身体发育较为成熟的案件中，运用刑事推定证明“明知”的前提就不复存在。依赖《意见》第19条第3款中的推定证明“明知”容易导致部分确实“明知”幼女而奸淫幼女的行为人逃避制裁。因此，对于被害人的行为举止以及外貌特征较为成熟的案件，不能依赖刑事推定证明“明知”，仅凭借被害人看起来不像幼女而认定被告人不明知幼女。在这种情况下，更要深入调查了解，不能使被害人较为成熟的外部特征成为行为人开脱罪责的借口。可见，依赖刑事推定证明“明知”不能有效应对被害人体貌特征较为成熟带来的证明难题。

其三，运用间接证据证明“明知”，更有利于保障证明结果的可靠性。与推定不同，间接证据证明主要通过推理实现。推理是从已知的事实或判断出发，推导出未知的结论的思维方式。在司法实践中 ,推理的结论是否真实可靠，主要取决于两个方面的因素：一是推理的前提是否真实；二是推理的形式是否正确。推理要求前提事实与结论事实之间具有紧密的联系，不存在逻辑的跳跃，否则推理的结论就会受到影响。一般来说，运用单个推理得出的结果具有或然性，并不一定符合客观真实。由于推理的或然性可能影响裁判的可靠性，理论上不支持依靠单个间接证据证明“明知”。有论者即指出，间接证据只有形成了证据锁链，方能充证明案件事实，并作为定案的依据。易言之，应当运用多个间接证据进行综合推理以保障推理结果的可靠性。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>的司法解释》第105条也对运用间接证据证明案件事实的具体情况作出了规定，其中第2款以及第3款即要求，证据与之证据之间相互印证，形成完整的证明体系。不论是理论学说还是司法实践，均不支持运用单个间接证据证明案件事实。司法解释对运用间接证据证明案件提出了较高的要求，为间接证据证明的可靠性提供了有力保障。

总而言之，相比于推定而言，间接证据证明在证明结果的可靠性方面具有较大的优势。为了防止冤假错案滋生，奸淫幼女型强奸罪中“明知”的证明不应过度依赖刑事推定。具体而言，侦查机关不应过度依赖《意见》第19条第2款以及第3款的规定，而忽略对间接证据的收集；审判人员亦不应依赖推定，而忽略对间接证据的审查与认定。《意见》第19条第2款与第3款的规定虽然有助于缓解“明知”的证明难题，但是，也容易令司法实践人员对刑事推定产生路径依赖。当被害人是12周岁以下的幼女时，《意见》第19条第2款的规定可以产生使法官直接认定被告人明知幼女的效果。这很可能导致侦查机关以及审判机关忽略其它可以证明被告人明知幼女证据，从而提高推定的适用率。

退一步而言，《意见》第19条规定之推定是否具有高度盖然性值得追问。根据推定的基本理论，推定根据应当具有高度盖然性，以保障推定事实之可靠性。性侵幼女犯罪案件存在大量的犯罪黑数，这些刑事隐案中的经验尚未被考虑到规定该条款所依据的实践经验中。这意味着，从基础事实到推定事实的盖然性很可能会受到刑事隐案的影响。分析具体条款可知，《意见》第19条在“明知”的认定上区别对待12周岁以下的幼女以及12周岁以上不满14周岁的幼女的做法也可能不具有高度盖然性。幼女的身体发育情况因人而异，在日常生活中很难通过肉眼观察判断年龄距差距较小的幼女处于哪个年龄段。以11周岁半的幼女和12周岁半的幼女为例分析，二者的年龄只相差一岁，依照日常经验是很难对二者进行区分的。因此，以12周岁为界限对被告人是否“明知”幼女的认定进行绝对性的区分不符合高度盖然性之要求。

在肯定刑事推定对于降低“明知”证明难度的积极意义时，也应当看到过度依赖刑事推定所产生的负面效应。尤其是在《意见》第19条规定之推定的盖然性存疑的情况下，更应当对推定之运用持谨慎态度。故此，笔者认为，当“明知”之证明存在困难时，不应当将推定作为应对问题的优先选择。

（二）运用推定证明“明知”时应当遵循的适用规则

《意见》第19条第2款以及第3款在引入推定证明“明知”时，采用了“应当认定”一词。因此，当案件符合《意见》第19条第2款以及第3款的基础事实时，必须认定行为人“明知”被害人是幼女。可以认为，《意见》通过设置刑事推定降低了“明知”的证明难度，以实现严厉打击性侵幼女犯罪之目的。但是，因为刑事推定得出的结论具有或然性，容易导致案件事实认定错误。所以，运用推定证明案件事实应当谨慎为之，必须遵循一定的规则。

第一，运用推定证明“明知”必须具有可反驳性。推定的运用虽然降低了控方的举证难度，却提高了被告被认定为有罪的可能性。可以说，推定的运用将原本在诉讼程序中处于弱势一方的被告人置于更为不利的处境之中。而且，推定根据的盖然性需依据基础事实与推定事实之间的“常态联系”或者“合理联系”进行担保。但是，“常态联系”、“合理联系”只是考虑了常态因素，而忽略了“变态因素”，这容易导致推定的事实不一定等于客观真实。在这种情况下，必须给予因推定受到不利影响的被告人反驳推定的机会。

在承认推定应当具有可反驳性的前提下检视《意见》第19条第2款可以发现该条款之规定欠缺合理性。根据该条款的规定，只要与不满12周岁的幼女发生性关系，就应当认定行为人“明知”幼女，即使被告提出相应的辩解也不应采纳。由此可知，该条款规定之推定属于不可反驳的推定。但是，被害人行为举止呈现出早熟的特征难道不是“常态联系”的例外情况吗？尤其是在陌生人性侵的案件中，被告人与被害人并不熟识，不能完全排除被告人因被害人的行为举止较为成熟而认为被害人已满14周岁的情况。而且，在司法实践中，也存在被害人隐瞒其真实年龄，影响被告人对幼女年龄的认识的情况。故而，理应给予被告人根据个案情况反驳推定的权利，否则个案正义将会遭到较大的冲击。可以认为，《意见》第19条第2款设置不可反驳的推定，剥夺了辩方反驳的机会，有悖于推定的基本适用规则。

另外，设置不可反驳的推定可以在司法适用中带来严格责任的效果，背离了主客观相统一的基本原则。在幼女同意发生性关系的案件中，“明知”幼女成为了反映被告人主观罪过的唯一要素。根据《意见》第19条第2款之规定，只要行为人与不满12周岁的幼女发生性关系，就应当认定行为人“明知”幼女，从而符合奸淫幼女型强奸罪的主观罪过。从条文上看，《意见》第19条第2款坚守了责任主义，但是，在应用的过程中，该条款却产生了严格责任的实践效果。在一定程度上，《意见》第19条第2款以刑事推定的方式变相地为严格责任的推行提供了“便利”。

由上论述可知，《意见》第19条第2款之规定存在诸多弊端，可以考虑对《意见》第19条第2款之规定进行修正，给予被告反驳推定的机会。

第二，容许被告人对作为推定根据的经验法则提出质疑。一般而言，推翻推定可以通过推翻基础事实、推翻推定根据以及推翻推定事实三种方式实现。其中，推翻推定根据时常被辩方以及裁判者所忽略，因为在大多数情况下，裁判者往往对作为推定根据的经验法则深信不疑。《意见》第19条第3款以一般理性人的经验常识设置推定，呈现出较强的经验性。具体来说，“从被害人的身体发育状况等观察其可能是幼女”的判断是通过一般理性人的认识标准实现的。详言之，《意见》第19条第3款之推定的完整构造可以还原为：如果从一般理性人的角度观察被害人可能是幼女，那么被告人“明知”被害人是幼女。笔者认为，从一般理性人的角度设置推定并无不当，因为根据日常经验可知，一般人理性人认为被害人是幼女与行为人“明知”被害人是幼女之间存在常态联系。但是，在具体证明“明知”时，不能采用一般理性人的认识为标准，而应当综合案情以行为人的认识为标准。进言之，行为人的认识可能是作为推定根据的经验法则的例外，理应允许被告人对此进行反驳。

第三，被告人反驳推定只需达到合理怀疑的标准即可。在刑事诉讼中控辩双方的举证能力存在较大的悬殊，不应要求被告在反驳推定的过程中承当过重的举证责任。而且，运用推定证明“明知”已然对被告产生了潜在的不利影响。因而，对于推定“明知”的反驳，要设定较低的证明标准。有学者认为被告反驳推定的证明标准应当是“必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女”。这一证明标准十分接近排除合理怀疑的证明标准，与控方证明被告人有罪的证明标准相当，对于被告而言过于严苛。在被告人举证能力相对较弱的情况下，对反驳推定设置如此之高的证明标准，容易使推定的可反驳性形同虚设。因此，应当认为，被告反驳推定只需达到令法官对被告人“明知”幼女产生合理怀疑的标准即可。此时，控方则需再次提供证据证明被告人“明知”幼女，否则法官应当认定被告人不明知幼女。

第四，遵循证据裁判原则，确保基础事实的可靠性。运用推定证明事实可以达到将待证事实由推定事实变更为基础事实的效果。倘若基础事实的可靠性得不到保障，推定事实的可靠性也随之受到影响。基于此，应当由控方提出证据对基础事实进行证明。尤其是《意见》第19条第3款规定的基础事实具有很强的主观性。如何认定“从被害人的身体发育状况等观察其可能是幼女”这一基础事实有赖于裁判者进行主观判断。对此，应当由控方提供证据证明被害人的外貌、言行举止等符合幼女的基本特征，例如，被害人是学生或者身体发育尚不成熟等。在认定基础事实时遵循证据裁判原则，可以降低法官认定基础事实的主观性与随意性，从而确保基础事实的可靠性。倘若不遵循证据裁判原则，而由法官根据经验直接认定“被害人看起来像幼女”这一基础事实，就可能存在二次推定的风险。即根据日常经验推定“被害人看起来像幼女”，再以此为基础事实推定被告人“明知被害人是幼女”。但是，“第一次基于基础事实的存在推断推定事实的存在已有或然的成分,在或然的基础上再行二次推定，或然性会大大增加 ”。正因为二次推定会增加错误认定案件事实的风险，理论上一般将禁止二次推定作为推定适用的基本规则。

四、奸淫幼女型强奸罪中“明知”证明的程序性保障

根据前文分析可知，在缺乏直接证据证明“明知”的情况下应当优先选择间接证据证明“明知”，不可过度依赖推定证明“明知”。相比于间接证据证明，推定是更便捷的证明方式，如果不在程序上对推定的运用进行限制，则很难保证司法人员能够优先适用间接证明并遵循推定的适用规则。因而，有必要构建合理的程序保障间接证据证明得以优先适用，并防止推定的滥用。

第一，在侦查阶段，关注相关间接证据的收集。审查起诉阶段缺乏相应的间接证据是控方最终求助推定证明“明知”的主要原因之一。因而，降低控方对推定的依赖可以从侦查阶段寻求出路，通过引导侦查机关收集与案件有关的间接证据提高间接证据证明的适用率。具体而言，可以关注的间接证据包括：（1）被告人是否知道被害人是小学生或者初中生。根据日常经验可知，小学生与初一、初二的学生一般都是14周岁以下的幼女。当被告人知道被害人是小学生或者初中生时，可以结合日常经验推论被告人明知被害人是幼女；（2）被害人或证人是否向被告人告知幼女的真实年龄或者出生日期。在性侵幼女的案件中，熟人性侵占据很大的比重。如果被害人与被告人熟识，那么被告人很可能在与被害人交往的过程中对被害人的年龄有所了解。对此，应当注重被害人陈述或证人证言的收集，了解被告人是否存在明知被害人是幼女的可能性；（3）被告人与被害人之间的关系。在熟人性侵的案件中，被害人与被告人之间的关系也有助于判断被告人是否明知被害人是幼女。举例来说，在被告人是被害人的老师、邻居、继父以及恋人的情况下，被告人很可能知道被害人是幼女的事实；（4）被告人是否对被害人的年龄有概括性认识。在实践中，时常出现被告人供述其知道被害人的大致年龄，但否认其明知被害人是幼女的案件。例如，在匡冬津、周德安强奸案中，被告人匡冬津供述“我不知道她有多大的年龄......但我看她的外貌像15、16岁左右的女孩”。在这种情况下，可以根据此类供述，再结合日常经验等认定被告人明知被害人是幼女。法院在判决书中也提到：“该供述表明，作为一个已满十八周岁，具有正常认知判断能力的男子，应当知道被害人可能也不满十四周岁”。

另外，在被害人身体发育较为成熟，看起来不像幼女的案件中，更应当注重间接证据的收集与审查。从被告人是否对被害人的年龄有概括的认识、被告人与被害人之间的关系以及被害人陈述、证人证言等方面寻求突破口，从而防止被害人看起来比较成熟成为被告脱罪的理由。

第二，强化陪审制度，谨慎运用经验法则认定“明知”。不论是运用间接证据证明“明知”，还是运用推定证明“明知”，法官在认定“明知”时，一般都需要运用经验法则进行推理。这主要表现在：其一，运用间接证据认定“明知”离不开经验的判断，因为证据之间形成完整的证明体系往往需要运用经验法则进行连接。例如，通过被告人是否知道被害人是小学生推理其明知被害人是幼女，就属于经验法则在间接证据证明中的应用。其二，《意见》第19条第3款之推定的基础事实认定也离不开经验判断。虽然控方应当提供证据证明“从被害人的身体发育状况等观察其可能是幼女”这一基础事实，但是，最后的认定也需要法官在证据的基础上运用生活经验判断被害人在一般人的认识中看起来是否像幼女。

在证据法意义上，“经验法则是法院依照日常生活中在特定条件下所形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据的有关规则”。来源于日常生活的经验法则具有或然性。可以说，经验法则并不是不可推翻的定论，故而依据经验法则进行逻辑推理得出的结论也不具有必然性。因此，应当对经验法则的运用抱有谨慎的态度。法官虽然熟识法律条文，但不一定都能够对日常经验进行准确的把握。笔者认为，需要借助人民陪审员制度，以“矫正职业法官囿于专业的视角以及对经验法则掌握的匮乏，导致在事实认定过程中产生偏差”。

在奸淫幼女案件的审理中，应当至少吸收1名陪审员组成合议庭审理案件。在运用推定证明“明知”的案件中，陪审员应当依据证据以及自己的经验，对被害人是否符合幼女的基本特征进行全面、客观的判断，提出自己的见解。除此之外，陪审员还应当判断被告人的行为是否属于经验法则的例外情况，以确定被告是否具备反驳推定的条件。在运用间接证据证明“明知”的案件中，陪审员应当根据自己的经验判断运用间接证据证明“明知”是否符合经验与逻辑。另外，在合议庭讨论的过程中，应当给予陪审员充分的机会对经验法则的盖然性以及间接证据证明的推理过程发表见解，从而防止出现陪审员“陪而不审”的现象。

第三，在运用推定证明“明知”的案件中，应当为被告反驳推定提供必要的程序保障。其一，可以考虑在《意见》第19条中增加除斥条件，明确规定被告具有反驳推定的机会。《意见》第19条只规定了可以运用推定证明“明知”，却没有对被告可以反驳推定作出明确规定，不利于被告对推定进行反驳。有鉴于此，可以参照最高人民法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第10条关于主观明知认定问题的规定，设置除斥条件。该条款的具体表述为：“具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外”。其中，“有证据证明确属被蒙骗的除外”属于除斥条件。但是，该条款规定的除斥条件存在辩方反驳推定的证明标准过高的问题。在修正《意见》第19条时，可以考虑将“合理怀疑”的证明标准纳入除斥条件之中。其二，设置反驳推定的告知程序，提示被告有权反驳推定。在没有辩护律师的情况下，即使司法解释设置了除斥条件，被告也可能对反驳推定的权利有所忽略。因此，在庭审阶段，应当设置相应的程序将推定的可反驳性告知被告，从而保障被告可以及时行使相应的反驳权。

第四，在运用间接证据证明“明知”的案件中，容许控辩双方对证明中的推理过程展开辩论。运用间接证据证明“明知”需借助推理才能形成完整的证明体系。如果控方在证明“明知”的过程只是罗列证据，而没有对推理作出解释，证明的结论就可能受到质疑。对此，应当给予控辩双方对被告是否“明知幼女”展开充分辩论的机会，要求控方对间接证据证明中的推理作出解释。与之对应，被告亦有权针对推理提出质疑。

第五，推进庭审实质化改革。必要时可以考虑要求被害人和证人出庭，通过交叉询问的方式厘清争议焦点。在奸淫幼女的案件中，时常出现被告人对明知被害人为幼女的事实予以否认，但被害人陈述或证人证言又可以证明这一事实的情况。对此，应当仔细审查被告人的供述、被害人的陈述以及证人证言，判断被告人的供述是否存在疑点。在控辩双方对“明知”的认定存在较大的争议的情况下，可以考虑要求被害人以及证人出庭作证，通过交叉询问厘清争议焦点，进而判断被告人是否明知对方为幼女。

五、结 语

性侵幼女犯罪一直是刑事司法打击的重点犯罪。刑法已经对奸淫幼女型强奸罪作出诸多特殊规定，并非对性侵幼女犯罪漠然置之。定罪方面，性侵幼女构成强奸罪无需考虑行为人是否采用暴力、胁迫等手段与幼女发生性关系。犯罪既遂的判断上，奸淫幼女型强奸罪采用的是“接触说”而非“插入说”。量刑上，刑法对奸淫幼女的犯罪行为从重处罚。《意见》也从法律适用、办案程序等方面对此类案件的办理作出了比较细致的规定，旨在从严惩处性侵幼女犯罪。2015年《刑法修正案（九）》废除了嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女之行为归入强奸罪进行定罪处罚，改善了我国长期以来性侵幼女犯罪定性不清、量刑失衡的司法现象。可以认为，刑事立法呈现出从严惩处性侵未成年人犯罪的发展趋势。可是，性侵幼女犯罪并未因此得到长足有效的治理。从社会舆情上看，民众对性侵幼女犯罪的容忍度已经达到极致，普遍认为刑事立法仍不够严厉。

在这一社会背景下，强调“明知”幼女在奸淫幼女型强奸罪中的构成要件要素地位必然会受到质疑。另外，本文强调限制推定的适用，给予辩方反驳推定之机会亦可能存在为犯罪嫌疑人开脱罪责之嫌。但是，我们也应当认识到，在达成惩治性侵幼女犯罪之目的的同时，不应当突破刑事实体法与刑事程序法的基本原理。一方面，在定罪与量刑的过程中，考虑主观罪过是罪责刑相适应之基本原则的题中应有之意；另一方面，推定本身具有或然性，保障被告人相应的防御权，亦是维护实体正义与程序正义之底线要求。故此，在提出应对之策时，不宜过度强调对犯罪的惩治，而忽略最基本的法理。支持责任主义以及限制适用推定，并非为犯罪嫌疑人开脱，而是期望采用更为合理的方式应对“明知”证明困难的司法现象，以防止刑事立法矫枉过正。