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肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗犯罪案件辩护十余年，详见“诈骗犯罪大要案辩护”微信公众号）

周淑敏：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

案例14：史兴其诈骗案

案号：刑事审判参考第837号指导案例

裁判要旨：利用自己准备的特定赌具控制赌博输赢行为属于诈骗行为，应以诈骗罪论处。

裁判理由：本案在审理过程中，对被告人史兴其的行为定性，存在两种不同意见。

一种意见认为，史兴其的行为构成赌博罪。其理由：一是 1991 年 3 月 12日最高人民法院研究室在《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（以下简称《答复》，现已废止）中明确规定：“对于行为人以营利为目的：设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”二是 1995 年 11 月 6 日最高人民法院在《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）中明确规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。”本案中，史兴其在赌博过程中设置圈套，获取钱财，其行为符合《答复》和《批复》中规定的情形，应当认定为赌博罪。

另一种意见认为，史兴其以非法占有为目的，在赌博过程中，通过使用透视扑克牌和特制隐形眼镜控制赌博输赢，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。

我们同意后一种意见。具体理由如下：

诈骗，是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取他人财物的行为。诈骗的实质在于被害人基于行为人的欺诈行为产生错误认识，进而“自愿”处分财物。而赌博遵循的是一种射幸规则，其输赢带有相当大的不确定性和偶然性，是行为人所不能掌控的。赌博活动有时虽然也掺杂一些欺诈行为，特别是在利用赌博骗取钱财的犯罪案件中，赌博行为与欺诈行为交织在一起，导致定性困难。对于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的行为，不能简单机械地套用《答复》和《批复》，而应当结合赌博罪和诈骗罪的基本特征，根据欺诈行为在整个犯罪过程中的地位和作用进行分析。

司法实践中，根据欺诈行为在犯罪过程中的地位和作用不同，可以将利用赌博骗取钱财的犯罪行为分为圈套型赌博犯罪和赌博型诈骗犯罪。圈套型赌博犯罪，即《答复》和《批复》中规定的犯罪类型，是指通过采用设置圈套的方式诱骗他人参赌的犯罪，行为人实施犯罪的目的在于通过赌博进行营利，虽然行为人在赌博过程中采用了一些欺诈的行为，但是该欺诈行为是为了诱骗他人参赌，保证赌博的顺利进行而实施的，赌博的输赢主要还是靠行为人掌握的娴熟的赌博技巧，并且依靠一定偶然性来完成的，行为人并不必然拴制赌博输赢。对于此种类型的犯罪行为，应当以赌博罪定罪处罚；而赌博型诈骗犯罪又称为“诈赌”犯罪，其与圈套型赌博犯罪的相同之处在于行为人在赌博过程中也采用了欺诈的手段，但是二者具有本质的区别。在赌博型诈骗犯罪中，行为人在主观上是以非法占有为目的的，客观上采用了欺诈的手段弄虚作假，支配、控制赌局的输赢，单方面确定赌博胜败的结果，使被害人基于错误认识，误认为自己运气不佳而“自愿”交付财物给行为人。此种行为属于以赌博之名，行诈骗之实的行为，实质上符合诈骗罪的构成要件。

具体联系本案，被告人史兴其以非法占有为目的，事先购买了诈赌所用的透视扑克牌和特制隐形眼镜，并提前将扑克牌放入赌博的场所。在赌博过程中，史兴其佩戴特制隐形眼镜，能够看到其他人手中的扑克牌和桌面上的扑克牌的点数，并根据牌的点数大小决定是否加注；而且按照被害人供述和证人证言中提到的“其中有几局牌按照常理史兴其是不可能赢的”情况分析，史兴其采用欺诈的手段已经掌控了赌局输赢的结果，被害人是在完全不知情的情况下“愿赌服输”，而“自愿”按照赌博规则将钱财交与史兴其。因此，史兴其的行为不符合《答复》和《批复》中规定的情形，而是属于典型的赌博型诈骗犯罪，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。二审法院对其以诈骗罪定罪处罚是正确的

案例15：田亚平诈骗案

案号：刑事审判参考第301号指导案例

裁判要旨：银行出纳员用自制“高额利率定单”，对外虚构单位内部有高额利率存款的事实，将吸存的亲朋好友的现金占为已有的行为以诈骗罪定性

裁判理由：本案公安机关立案侦查的案由是非法吸收公众存款，检察机关起诉指控的罪名是贪污罪，在审理阶段，合议庭还存有是金融凭证诈骗罪还是诈骗罪的定性争议。本案应如何定性，涉及到准确把握以下几个罪的区别：

（一）被告人田亚平的行为是否构成非法吸收公众存款罪

根据刑法第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。何谓“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，1998 年 7 月国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条对其作出了行业性的解释：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。这就为准确认定本罪的客观方面提供了规范性的 依据。根据上述解释，符合本罪的客观行为，其中必须具备的一个核心要件就是“向社会不特定对象吸收资金”。本案被告人田亚平吸收资金的对象，涉及人数 11 人，固然众多，但经查明均是其亲朋好友，是向特定的多数人吸收资金，而不是“向社会不特定对象吸收资金”，不属于吸收或变相吸收公众存款，因此，不符合非法吸收公众存款罪客观方面的要件，不构成非法吸收公众存款罪。

（二）被告人田亚平的行为是否构成贪污罪

根据刑法第三百八十二条的规定，贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物或者国有财物的行为。贪污罪侵犯的对象必须是公共财物或国有财物，根据刑法第九十一条的规定，所谓公共财产，是指“国有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产以及在国家机关、国有公司、企业、集团企业和人民团体管理使用或者运输中的私人财产”。原则上，储户存入国有商业银行的资金，肯定属于在国有企业管理使用中的私人财产，当以公共财产论，但本案被告人田亚平所吸收的资金，并非个人储蓄存款，因为被告人单位实际上并没有开展所谓的高额利率存款的业务，该项业务纯属被告人虚构。被告人吸收的资金也没有进入其单位的资金帐户，而是落人被告人的口袋。故被告人亲朋好友交给被告人的现金是不可能转化为个人储蓄存款的，即不属于公共财物。其次，贪污罪在客观上表现为行为人利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。“利用职务上的便利”，是指行为人利用本人职务范围内主管、支配和具体负责经营公共财物所形成的便利条件，以行使职务的名义、借口和便利，不为人知地或者“名正言顺”地将公共财物非法占为己有。田亚平的职务是银行出纳员，向储户吸纳存款的业务并非其职权范围，况且其所在银行并 未开展高额利率存款业务，“高额利率定单”完全是其自造的。根据银行内部储蓄规定，存单须有出纳、会计共同审核盖章并加盖银行储蓄专用章后方能生效。田亚平系出纳，只负责保管本人印鉴和银行储蓄专用章，并不负责保管其他工作人员的印鉴。“高额利率定单”上的公、私章均是田亚平在同班人员疏忽大意完全不知的情况下利用工作上的便利条件偷盖的，使定单看起来像银行的存单，让亲朋好友误以为是银行存单。可见，田亚平的行为不是利用职务上的便利条件，而是利用工作上的便利条件，也不符合贪污罪的客观要件。综上，田亚平的行为所侵犯的财产性质及其手段均不符合贪污罪的构成要件，不能定贪污罪。

（三）田亚平的行为是否构成金融凭证诈骗罪

根据刑法第一百九十四条第二款规定，金融凭证诈骗罪是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证，骗取他人财物，数额较大的行为。被告人田亚平的行为是否构成此罪，关键看其使用的“高额利率定单”是否为伪造、变造的银行结算凭证。从银行结算凭证的范围来看，“高额利率定单”肯定不属于委托收款凭证、汇款凭证，那么是否属于银行存单呢？“银行存单”是银行凭以办理收付次数比较少、具有固定性的储蓄业务。它是由储户向银行交存款项，办理开户，银行签发载有户名、帐号、存款金额、存期、存入日、到期日、利率等内容的凭证，凭以办理存款的存取。存款到期后，银行有到期绝对付款的责任，可以挂失。因此，银行存单是一种重要的信用和结算凭证。本案所谓的“高额利率定单”虽然盖有银行的公章和会计、出纳的私章，但因是田亚平私自制作的虚假单据，银行并不存在这样的定单格式，故此定单不属于伪造或变造的银行存单，更谈不上使用伪造、变造的银行存单问题。所以，田亚平的行为也不构成金融凭证诈骗罪。

（四）田亚平的行为是否构成诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财产数额较大的行为。此罪最主要的特征是主观上出于故意，且具有非法占有公私财物的目的。客观上表现为行为人实施了诈骗的行为，即以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使公私财物的所有人、管理人产生错觉，信以为真，“自愿”把财物交出。至于诈骗的财物是归自己挥霍享用，还是转归第三人，都不影响本罪的成立。就本案而言，主观上，被告人田亚平具有非法占有他人财物的目的。本案至案发时扣除已还部分和利息，累计吸收的现金高达 90.1 万元，除被告人归案后退赃 41.4 万元，其余款项均被用于个人消费。分析田亚平在主观上是否具有非法占有他人财物的故意，除了其个人供述，还要结合其行为来看。根据田亚平的供述，她开始是想利用银行出纳员的身份来取得亲朋好友的信任，使他们将现金交给她，这样她就可以用于偿还个人债务了。可是，田亚平连个人债务都无法偿还，那么，银行出纳员的工资就更不可能使她将取得的亲朋好友的大量资金还上。田亚平明知这种情况，却仍向多人推荐“高额利率定单”，取得了近百万资金，而且这些资金除还债外，主要都被用于购买、装修房屋、购买汽车等高消费上，可见，其主观占有的目的十分明显。在客观上，被告人田亚平实施了诈骗的行为。田亚平分别向众多的亲朋好友虚构了银行内部有高额利率存款的事实，使亲朋好友信以为真，主动把现金交给她以取得高额利率的回报。田亚平自制虚假的“高额利率定单”，偷盖储蓄业务专用章和同班人员印鉴等行为，是为了让亲朋好友相信银行确有高额利率存款的事实，以达到取得亲朋好友资金的目的，这些都是骗取财物所采取的手段，完全符合诈骗罪的客观要件构成。因此，田亚平的行为符合诈骗罪的主客观构成要件。

案例16：王红柳、黄叶峰诈骗案

案号：刑事审判参考第836号指导案例

裁判要旨：设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为属于诈骗行为，应以诈骗罪论处。

裁判理由：（一）设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为应当定性为诈骗

1.从法理分析，设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为符合诈骗的特征设置圈套诱骗他人参赌的行为是构成诈骗罪还是赌博罪，关键在于赌博圈套中的欺骗程度。如果行为人仅采取了较为轻微的欺骗行为，赌博输赢主要是依靠各自运气、技术，即赌博各方均不能控制、主导赌博输赢结果，则其行为仍然符合赌博特征，因为赌博在本质上是一种射幸行为，其结果具有偶然性；如果行为人在赌博过程中采取作弊手段控制赌博输赢，则赌博成了掩盖事实的手段，该行为本质上符合诈骗的特征。本案被告人王红柳等人完全控制了赌博输赢结果，被害人程某以为是在赌博，实际上王红柳等人是在骗取钱财。

从具体犯罪构成要件分析，王红柳在主观上得知程某有赌博的意思后，即产生了与他人合作通过在赌博机上做手脚的方式骗取钱财的犯意，并付诸行动，经与被告人黄叶峰共谋后，由黄叶峰等人通过在赌博机上安装控制器等方式实现控制赌博输赢的结果，并通过此种方式成功“赢”得程某较大数额的钱款，可见王红柳等人具有非法占有程某钱财的犯罪目的，符合诈骗罪主观特征。客观上，王红柳、黄叶峰等人一方面在赌博机上做手脚，另一方面让同案犯假扮赌客以骗取程某的信任，从而使程某误认为自己是在正常赌博中因为运气不好而“输钱”，从而不仅将自己带来的 19 000 余元输光，还欠下赌债 4 万元。因此，本案中所谓的赌博只是王红柳等人行骗的形式，是以赌博为名行欺骗之实，符合诈骗罪的客观特征。

关于赌博罪中的欺骗行为与诈骗罪中的欺骗行为的区分，有观点认为，“赌博罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗不同。赌博罪中的欺骗是制造虚假事实，引诱他人参加赌博，但是赌博是依偶然决定输赢，其目的是营利，而不是非法占有。但是以赌博为名，在赌博中弄虚作假、案中串通，操纵赌博输赢并以此占有被骗者财物的，则成立诈骗罪”。该观点获取了理论和实务界的普遍认同。参照这种观点，本案中，由于赌博输赢完全控制在王红柳等人乎中，王红柳等人是以赌博为名，操作赌博输赢并以此非法占有程某财物，且数额较大，因此，其行为构成诈骗罪。当然，在数额认定上，应当以实际损失数额为准，即 19 000 元。

2.正确理解最高人民法院及相关部门作出答复、批复的背景

关于“设置圈套诱骗他人参赌”的行为定性，1991 年《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪问题的电话答复》（以下简称《答复》）指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”1995 年《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”

对于《答复》、《批复》中设置圈套诱骗他人参赌的行为，实践中理解不一：一种意见认为，上述两个文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为是指行为人设置圈套诱骗他人“参加赌博”，而具体赌博行为与平常、无异；另一种意见认为，上述两个文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为不仅包括前种意见所指的行为，还包括行为人在具体赌博中使用欺骗手段控制赌博输赢。

我们认为，对上述两个文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为，应当结合文件出台的背景及相关高院请示的具体案件内容来理解。

《答复》是针对《四川省高级人民法院关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪的请示》作出的，该请示主要针对的是在公共汽车、火车等公共场所公开结伙进行的猜红、蓝铅笔现象。设赌者以猜中者赢，猜不中者为输诱骗他人参赌，由于涉赌人在红、蓝铅笔上做手脚，设机关，以致猜红变蓝，猜蓝变红，参赌者有输无赢，设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任，还常以同伙参赌“赢钱”为诱饵，诱使他人就范。最高人民法院研究室当时主要考虑到此类行为发生在公共汽车站、火车站等公共场所，犯罪分子设局诱骗的对象是不特定的被害人，主要侵害的是社会管理秩序，且犯罪分子主要采用赌博形式赢钱，虽然存在一定欺诈手段，但十赌九骗，赌博中采用一些欺骗手段也很正常，因此，《答复》认为此种行为应当定性为赌博罪。《批复》的意见与《答复》一致。我们认为，两个文件针对的都是发生在公共场所，即被害对象为不特定被害人的情形，这种情形下行为主要妨害的是社会管理秩序，因此，两个文件将这种情形下的行为明确认定为赌博罪有其合理性。然而，本案中，王红柳等人在宾馆客房内设置赌局欺骗他人钱财的作案地点具有不公开性，其欺骗对象具有特定性，因此，不能适用两个文件的规定。现《答复》已被废止，另据了解，最高人民法院研究室已就《批复》规定的合理性开展了专项调研，拟对文件规定的内容进行修正，即对以控制输赢的方式诱骗他人参赌的行为，不管是否发生在公共场所，均以诈骗罪定性。

（二）赃款处理

“设置圈套诱骗他人参赌”行为的定性，之所以存在诈骗罪与赌博罪的分歧，有很大一方面原因是对此类案件赃款的处理存在一定的问题。因为，如果将此类案件定性为诈骗罪，则与被告人相对的一方应当认定为被害人，即被告人通过赌博欺诈获取的钱财（即赃款）应当发还被害人，然而此类案件中的被害人实际也是赌博参与人，赃款发还赌博参与人，势必造成对赌博行为打击不力的问题。为解决这一问题，有观点建议，应当在发还赌博赃款时，同时启动行政处罚程序，即对赌博参与人的赌博行为作出行政处罚，没收该赃款；但也有观点主张，对于此类案件宜定性为赌博罪，这样赌博参与人的赌资应当予以扣押没收，如此便不存在赃款发还或者通过行政处罚程序没收问题。

对于此类案件中的赃款，我们认为，应当区别不同情况进行处理：第一种情况，如果被害人本来不具有赌博的意思，而是基于行为人的欺骗而产生赌博意愿，并陷入赌博陷阱，从而被骗钱财的，因被害人不具有通过赌博进行营利的目的，对其合法财产权益应予保护，故对于扣押或者退缴的赃款应当发还被害人，或者责令被告人退赔被害人经济损失。第二种情况，如果被害人本身也是参赌人员，由于其具有通过赌博进行营利的目的，其本身积极参与赌博行为，因此，其所输钱款属于赌资，对于该赌资的处理问题，可以借鉴抢劫赌资案件的处理方法进行处理，对于赌资无须通过行政处罚程序予以没收，而可直接在刑事程序中予以追缴没收。

本案中，被害人程某主动向被告人王红柳询问下午赌博事宜，并表示自己具有赌博意愿，并在下年经王红柳通知后携带大量钱财前往赌博，可见程某具有赌博意愿，且积极参与赌博，对其赌博行为应当予以打击，即对其所输钱财应当认定为赌资，可以借鉴抢劫赌资的情况，予以追缴投收，并在刑事判决书中一并作出表述，即违法所得予以追缴没收。

案例17：王庆诈骗案

案号：刑事审判参考第161号指导案例

裁判要旨：骗购电信卡贩卖给他人使用造成电信资费巨大损失的行为属于诈骗行为，应以诈骗罪论处。

裁判理由：

（一）本案被告人的行为构成诈骗罪，而不是非法经营罪

《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第九条规定：“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚。”应当说，从这一规定的条文释义来看，“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续”的人与“使用移动电话造成电信资费损失”的人一般属于同一人。就本案而言，使用虚假身份证件骗购移动电话 SIM 卡的是被告人王庆，而使用移动电话，造成电信资费损失的却是他人。那么，此种情形是否也该是《解释》第九条的应有之义呢？易言之，对此种情形能否直接适用《解释》第九条呢？这是本案定性的关键。

我们认为，上述问题的回答应当是肯定的。《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。其主要特征是：行为人主观上只能是故意，且具有不法占有公私财物的目的；客观上采用了虚构事实或隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人或持有人陷于错误认识，从而“自愿”将财物交给自己的行为。这里所说的“自愿”，当然绝非被骗人的真实本意，只是基于对真实情况不了解，为诈骗人所制造的假相迷惑、蒙蔽所致。至于行为人骗取财物后，是自己使用、消费还是转送他人使用、消费，均不影响诈骗罪的成立。“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的”行为，之所以按诈骗罪论处，就在于该行为符合《刑法》第二百六十六条诈骗罪的本质特征。表现在其主观上是基于故意，且以逃交电信资费为目的，而逃交电信资费的实质就是不法占有他人财物；客观上是采用提交虚假、冒用的身份证件的方法，使他人陷于错误认识，从而骗得他人“自愿”为己办妥移动电话入网手续或交付 SIM 卡(进而为本人或他人使用该移动电话，实现逃交电信资费的目的做好准备)。而这又是虚构事实或隐瞒真相，使财物所有人、管理人或持有人陷于错误认识，从而“自愿”将财物交出的一种特别方式。

应当指出的是，以逃交电信资费为目的的在移动电话办理、使用中的诈骗行为，与通常的诈骗行为在形式上还是有所区别的。主要表现在：后者，被骗人向诈骗人直接交付的就是“财物”本身，诈骗人骗得的就是现金或是其他实实在在的物，此时诈骗行为即告完成。而前者，被骗人所做的只是为诈骗人办妥人网手续或者表现为交付 SIM 卡。办妥入网手续或者交付 SIM 卡，不等于“财物”交付，因为诈骗人如不进而“使用”该移动电话，逃交电信资费的目的尚无法实现。或者说，如果诈骗人未使用该移动电话，实际逃交电信资费，其还不能构成诈骗罪的既遂，甚至可能尚无充分证据证明行为人是以逃交电信资费为目的，实施了应予刑事处罚的诈骗行为。

因此，“使用移动电话，造成电信资费损失数额较大”同样是行为人构成诈骗罪的不可或缺的要件。尽管如 此，行为人在逃交电信资费的目的支配下，当其以虚假、冒用的身份证件办理入网手续后，究竟以何种方式使用该移动电话或处置该SIM 卡，并造成电信资费损失，并不影响该类型诈骗罪的成立。因为，在这种情况下，办妥入网手续或者交付 SIM 卡，虽不是典型的“财物”交付，但行为人据此已可以随意支配和使用，故仍可视为“财物”已交付，至于是诈骗人自己使用、无偿交给他人使用，还是有偿转卖给他人使用则在所不问。本案中，被告人王庆主观上具有逃交电信资费的目的，这一点可以从其行为中得以证实。王庆预谋实施骗购移动电话 SIM 卡后，其若想进而实现非法占有公私财物的目的，途径无外乎有三：一是自己直接使用，逃交被发现停机前最大限额的电信资费；二是无偿赠送亲友等人使用，允许亲友逃交被发现停机前最大限额的电信资费；三是加价转卖他人，自己赚取差价现利，容许他人逃交被发现停机前最大限额的电信资费。按前两种情况，王庆具有逃交电信资费的目的或非法占有公私财物的目的毋容置疑，其构成诈骗罪也是理所自然。即便是第三种情况，王庆赚得的差价现利，本质上仍然是逃交电信资费的所得。其主观上仍具有逃交电信资费的目的或非法占有公私财物的目的。王庆使用虚假的身份证复印件骗购移动电话 SIM 卡 45 张，十分清楚他人使用后必然会逃交电信资费，也可以说他人使用后逃交电信资费亦是其追求的目的，或者说包含在其目的之中。因为只有如此，他人才可能愿意高价购买其转卖的 SIM 卡，其也才可能将骗购来的 SIM卡高价转卖他人，从中牟取现利。综上，王庆使用虚假的身份证复印件骗购移动电话 SIM 卡 45 张，在明知他人使用后会逃交电信资费的情况下，为牟取现利，仍将骗购的 SIM 卡高价转卖他人，致使他人使用后造成电信资费损失数额特别巨大，其行为符合《解释》第九条和《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪的构成。此外，被告人王庆转卖 SIM 卡从中谋取现利的行为并不构成非法经营罪，因为该罪的范围只限于违反国家规定， 扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。所谓经营行为，除该条第(一)、(二)项和已有司法解释明确规定的范围外，应限于与国家行政许可经营制度相关的工商营业行为。本案被告人王庆转卖 SIM卡从中谋取现利的行为，显然不属这种情况，不能定非法经营罪。

（二）司法解释没有独立的时间效力，其时间效力与刑法的时间

效力一致最高人民法院在公布司法解释的公告中，对司法解释的生效时间都有规定。如本案所适用的最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》的公告就规定“自2001 年 5 月 24 日起施行”。那么，对这一“施行时间”应如何理解呢？

回答这一问题，首先必须对司法解释的性质有一个充分的认识。刑事司法解释是最高司法机关对如何具体应用刑事法律的问题所作的阐释。司法解释必须严格遵循刑事立法的基本原则和精神，在符合立法本意的前提下对刑事法律的规定加以具体化和明确化。因此，司法解释依附于被解释的刑事法律规范，它本身并无独立的时间效力，而是依从于刑事法律的时间效力。易言之，只要刑法的时间效力及于某一时间发生的犯罪行为，对刑法所作的司法解释也具有同样效力，而无须考虑正在审理的案件是发生在司法解释施行之前还是之后。那么，司法解释为何还要单独规定“施行时间”呢？这是因为，司法解释规定“施行时间”，其作用在于明确该司法解释适用于其施行以后发生，以及虽在施行以前发生但施行以后尚未审理和正在审理的案件。对施行前发生的判决已经发生法律效力的案件，原则上不具有溯及力，即不再适用该司法解释改判。这有利于维护生效判决的稳定性和既判力。但这并不意味着司法解释对其施行后尚未审理和正在审理的案件也不适用。不能把司法解释的“施行时间”与刑法的时间效力等同起来。本案中，现行刑法对诈骗罪有明确规定，《解释》对“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚”的规定，是对适用刑法有关诈骗罪的条文所做的解释。这一解释对于正在审理的案件是同样适用的，这与刑法规定的溯及力问题是两回事。因此本案适用刑法和《解释》定罪处刑是正确的。

案例18：王微、方继民诈骗案

案号：刑事审判参考第591号指导案例

裁判要旨：将他人手机号码非法过户后转让获取钱财行为属于诈骗行为，应以诈骗罪论处。

裁判理由：本案应定诈骗罪。主要理由在于，目前移动电话已没有入网费，因此手机号码本身不具有价值，不能成为盗窃罪的对象。虽然被告人王微、方继民利用伪造的身份证将他人手机号码过户至自己名下，但是上述号码实际并未脱离原机主的控制，原机主发现后可以随时到移动营业厅将号码取回，且没有任何障碍，因此王微、方继民对他人手机号码并没有实际取得占有，其行为不构成盗窃罪。王微、方继民将不属于自己所有的手机号码以自己的名义卖给他人获取钱财的行为构成了诈骗罪。

我们认为，对二被告人的行为应以诈骗罪定罪处罚，理由如下：

1.单纯的手机号码没有价值，因而没有财物属性。

盗窃罪属于侵财犯罪，其犯罪对象是财物，财物是有价值的，是能够使实施盗窃的行为人获得利益而使原所有人受到财产损失的有体物或无体物。虽然我国刑法第二百六十五条规定“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚”，但该条规定主要适用于两种情况：

一是使被害人产生初装费、入网费损失的。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条的规定，盗接他人通信线路、复制他人电信码号的行为按照当地邮电部门规定的电话初装费、移动电话入网费计算盗窃数额，只有在销赃数额高于电话初装费、移动电话入网费的，才按销赃数额计算。

由此可见，“盗接他人通信线路、复制他人电信码号”的行为以盗窃罪定罪处罚是因为行为人的行为导致逃避缴纳邮电部门的电话初装费、移动电话入网费，从而使自己获利并给邮电部门造成损失。这种情况定盗窃罪是以电话初装费、移动电话入网费的存在为前提，且行为人盗窃侵害的对象不是电信码号本身，而是电信码号所承载的入网费用。但本案中，在移动电话已经取消入网费的前提下，手机号码本身只是一种通讯代码，不具有价值，不具备财物的属性。行为人取得手机号码后，不会由于逃避应当缴纳的入网费从而带来收益，原所有人失去号码后再次办理新号时，也不会因缴纳入网费而产生财产上的损失，所以单纯非法过户他人手机号码不构成盗窃罪。

二是被害人产生话费损失的。《解释》第五条还规定，“明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的，盗窃数额按合法用户为其支付的电话费计算”。这种情形之所以以盗窃罪定罪，是因为行为人盗接他人通信线路、使用复制的电信码号后产生的电话费由合法用户支付，从而导致行为人不交话费而获利，使他人受到话费损失，因此这里盗窃罪侵害的对象是他人的电信资费而不是号码本身。因为单纯复制号码本身并不能造成他人财产损失，也不能使自己获利，只有通过使用这些号码，才能造成他人电信资费的损失从而获利，电信码号只是作为电信资费的载体存在的。

本案中，二被告人非法将他人手机号码过户出售后，由于原号码所有者不能继续正常使用该号码，故及时到移动公司查询导致案发，本案从二被告人手中购买有关手机号码的人尚未使用该手机号码，因此并未给原号码所有者造成话费损失，所以也不符合此种以盗窃罪定罪处罚的情形。

2.机号码非法过户后进行转让才是实现获利的关键。

盗窃罪只要将财物秘密窃取后就实现了财产利益，所窃取的财物可以自己使用，也可以给他人使用，并且这种使用完全具备经济学意义上的使用价值的特征。这体现在，行为人不必付出经济成本就可以使用所窃取的财物，而这一经济成本原来是应该付出的；或者行为人窃取财物后予以销赃，从而得到了经济利益。但就本案而言，被告人非法过户手机号码后没有自己使用，而是通过转让才获得了经济利益，也即本案二被告人实现获利的关键在于将非法过户的他人手机号码出售的行为。本案被告人非法转让他人手机号码获得利益的第一阶段是将他人名下的手机号码非法过户到自己名下，第二阶段是以本人名义将非法过户的手机号码转让给他人获利。上述两个阶段的行为是一个完整不可分割的整体，行为人将号码过户的目的在于转让获利，转让才是整个行为的关键，故不能将号码过户行为与转让行为割裂开来单独在刑法上进行评价。因此，本案中的非法过户行为与转让行为之间的关系和盗窃犯罪中的窃取行为与销赃行为之间的关系具有实质性的不同。区分侵财犯罪的本质在于侵财的手段，以秘密窃取的手段实现侵财的是盗窃，以欺骗手段实现侵财的是诈骗。由于手机号码自身没有价值，因此一般非法过户的行为不构成盗窃罪；从被害人确定的角度看，原手机号码所有者没有因此受到财产损害，真正受到财产损害的是出钱购买这些手机号码的人，而其财产受到侵害的关键在于被告人隐瞒了这些手机号码属于非法过户的事实，故本案属于以骗侵财，不符合盗窃罪的构成要件。

3.非法过户手机号码并转让获利的行为符合诈骗罪的犯罪构成。

诈骗罪的犯罪构成有四个要素：行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而交付(或处分)财产——被害人遭受财产损害。本案被告人的行为完全符合上述要素，被告人先利用伪造的身份证将他人手机号码过户到自己名下，然后隐瞒自己非该号码真正机主的真相，使被害人误以为该号码是被告人所有，产生错误认识，接着被害人基于这一错误认识购买该手机号码，使被告人获得财产利益，最后被害人发现手机号码因被真正机主取回而不能用，因此蒙受经济损失，整个过程符合诈骗罪的构成特征。

综上，本案二被告人通过伪造原机主身份证等手段将原机主手机号码过户到自己名下，然后以本人名义将该号码卖与他人获取钱财，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任。

案例19：王先杰诈骗案

案号：刑事审判参考第1065号指导案例

裁判要旨：在明知无力偿还巨额债务的情况下，意图通过虚构注册公司的事实骗取他人垫付资金以偿还债务，当其无法实际占有涉案财产时，又假借国家公权力强制执行相应财产，以达到诈骗资金偿还债务的非法目的，构成诈骗罪。

裁判理由：本案系由民间借贷引发、假借国家公权力实施诈骗犯罪的案例，不仅异于普通诈骗案件，而且与典型的诉讼诈骗案件亦有所区别。案件审理过程中，主要应审视以下三个方面的问题：

（一）司法实践中如何区分普通的民事纠纷（欺诈）与诈骗罪

“以非法占有为目的”不仅是诈骗罪的构成要素之一，更是区分诈骗罪与民事纠纷（欺诈）的根本界限。本案审理过程中，行为人及其辩护人均提出本案是一起普通借贷引发的民事纠纷，行为人至多构成民事欺诈，并不构成诈骗罪。此种观点混淆了民事纠纷（欺诈）与诈骗罪间的界限：两者不是非此即彼的排斥关系，不能因为客观上存在交易关系就断然否认诈骗罪的成立。两者的根本区别在于民事纠纷（欺诈）不具有非法占有的目的，只是由于客观原因，一时无法偿还；诈骗罪是以非法占有为目的，不是因为客观的原因不能归还，而是根本不打算偿还。

一般认为，所谓非法占有目的，是指以将公私财物非法转为自己或第三者不法所有为目的。“以非法占有为目的”的主观性相当强，不可能通过客观事实直接证明，如何准确加以判断是司法实践中的难点。根据主客观相一致的原则，“以非法占有为目的”的认定既要避免单纯根据损害后果进行客观归罪，也不能仅凭行为人自己的供述证明，而必须坚持在客观基础上的主观判断，即在查明客观事实的前提下，根据一定的经验法则或者逻辑规则，推定行为人的主观目的。结合金融诈骗类犯罪的相关司法解释，并充分考虑诈骗罪与金融诈骗类犯罪的共性，我们认为，应当主要从以下三个方面进行判断：

(1)行为人事前有无归还能力，如行为人的资产负债情况等；

(2)行为人事中有无积极归还或者消极不归还行为或者表现，如行为人编造事实或者隐瞒真相拖延归还被害人的财产等；

(3)行为人事后处分财物及对他人财产损失的态度，如行为人是否通过实施诈骗行为排除被害人对其财产的控制并将其财产转归行为人或第三人名下，是否将被害人的财物用于双方约定的用途，抑或是消费、还债等个人用途，是否具有转移财产、隐匿财产、拒不交代财物的真实去向等欲使被害人财物无法收回的行为等。

司法实践中，非法占有目的的认定应在综合考量上述事实的基础上推定而得。需注意的是，行为人仅具有上述一种情形，如将被害人的财物用于个人还债等个人用途，并不意味着其一定具有非法占有目的，只有结合其他事实，如该还债行为导致其最终不能归还财物给被害人等，才可认定行为人具有非法占有目的。

本案中，被告人王先杰事前已身负巨额债务，名下房产均被查封，其并无注册成立新公司的资本，更无设立投资公司后所需的运营条件。王先杰与被害人约好垫资代为办理工商注册登记手续后，便将开办新公司以及将有资金转入其新开立的个人账户的消息披露给债权人及相关银行，使人民法院在被害人刚将垫资款打入约定账户后不久便根据债权人的申请对此款项予以冻结。综合上述事实，王先杰可以预见也应当预见到，在身负众多债务、涉及多起民事诉讼、名下房产均被人民法院查封的情况下，其将新开户银行卡的申请单等资料向债权人披露，甚至主动复印后提供给债权人，并告知卡上资金进入的时间，会导致该笔垫资款经债权人申请由人民法院冻结。上述客观行为足以反映出王先杰要求被害人垫资的真实目的并非注册成立新的公司，也根本没有打算归还被害人的垫资款，而是意图通过人民法院的公权力，冻结上述款项，用于偿还其个人债务，应认定其具有非法占有目的。

（二）假借国家公权力类诈骗案件中“财产取得”的认定

诈骗罪（既遂）的基本构造为行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。一般而言，被害人基于错误认识处分财产的行为与行为人或第三者取得财产的结果同时发生，两者之间不仅具有时间上的先后性，而且具有逻辑上的相斥性——处分意味着未取得，取得意味着已处分。一般认为，根据处分对象的不同，取得财产的判断标准亦有所区别：就财物而言，取得财产的最低限度是取得财物的占有，占有的取得当然不具有法律的效力，只是一种事实上的支配、控制；就财产性利益而言，取得财产意味着行为人或第三者获得（或享用）了财产性利益，存款债权便属于后者。

在本案中，行为对象具有财物与财产性利益的交叉属性：被害人基于错误认识，将垫资款项打人被告人王先杰的个人银行账户，但为预防不测，被害人始终实际掌控着打入垫资款项的银行卡和用于开卡的身份证，王先杰实质上并不能处置该垫资款项，反而是被害人可以利用银行卡、用于开卡的身份证和自己的身份证等实际处置该笔款项，该笔款项的实际占有者仍为被害人，名义占有者为王先杰，但其并无实质处分权。此时，并不能认定王先杰已经取得了财产。王先杰为了实现其实际处置该笔款项的目的，借助了国家公权力——法院强制执行措施，意图根据民事诉讼法第二百四十二条的规定，①由法院通过执行措施将被害人的钱款扣划给执行申请人，只有当法院通过强制执行措施将该钱款扣划给执行申请人，行为人才实际取得了被害人的财产。

（三）假借国家公权力强制执行类诈骗案件中“既遂”的认定

一般而言，诈骗案件只涉及行为人与被害人，涉案财产也只会在两者之间流转，被害人的损害意味着行为人的取得，反之亦然。但是，在有第三者介入的情况下，取得财产与财产损害便不具有同质性。换言之，此时被害人的财产损害并不必然意味着行为人或第三者取得财产，也不能简单地以行为人或第三者是否取

得财产来判断被害人是否遭受财产损害。第三者根据角色的不同可以分为两类：

一是与被害人或行为人具有利害关系的第三者，如受被害人或行为人支配的第三者；二是独立的第三者，如人民法院等。第一种情形中，涉案财产虽然受被害人和行为人之外的第三者掌控，但鉴于该第三者系受被害人或行为人所支配，故财产实际上仍处于被害人或行为人控制之下，被害人财产的损害与行为人财产的取得与传统诈骗并无实质差异。第二种情形中，因为独立的第三者介入，涉案财产可能脱离被害人和行为人的占有，处于暂时“悬空”的状态，如人民法院基于公权力将涉案财物予以扣押、冻结时，财产已经超出被害人和行为人的占有范畴，在名义上的占有人和私法上的实际占有人之间，又加入了公法上的占有人，且后者权力明显强于前两者权利。此时，作为实际占有人的被害人丧失了对财物的占有，但是失去占有并不意味着损害的发生，也不意味着犯罪的既遂。

本案中，人民法院根据执行申请人的申请，对于被申请执行人的银行款项既可以冻结，也可以划拨，不论哪一种方式，其结果均会导致涉案财产脱离被害人和被告人王先杰的控制，但并不意味着被害人必然遭受财产损害。本案中，法院只是冻结相应款项，涉案财物尚处于国家公权力控制之下，被害人只是暂时失去了处分权，并未实际遭受财产损害。被害人得知款项被冻结后立即报案，相关法院并未将已冻结的款项发放给申请执行人，也未进行其他处理，因此，王先杰的诈骗行为处于未完成状态，属于因案发等意志以外的因素未完成，系未遂。如果人民法院已将相应款项划拨，不论是发放给申请执行人，抑或是作其他处理，被害人财产损害均已实际发生，行为人的行为即构成诈骗罪的既遂。

综上，被告人王先杰在明知无力偿还巨额债务的情况下，意图通过虚构注册公司的事实骗取他人垫付资金以偿还债务，当其无法实际占有涉案财产时，又假借国家公权力强制执行相应财产，以达到诈骗资金偿还债务的非法目的，其行为已构成诈骗罪（未遂）。

案例20：伍华诈骗案

案号：刑事审判参考第952号指导案例

裁判要旨：受他人委托炒股，私自使用他人证件以委托人名义开立银行新账户，通过证券业务员将原账户股票卖出后将所得款转到新账户并取走的行为属于诈骗行为，应以诈骗罪论处。

裁判理由：伍华的行为构成诈骗罪。理由是：伍华实施了虚构事实、隐瞒真相的行为；作为受骗者的证券业务人员陷入了认识错误；作为受骗者的证券业务人员基于认识错误处分被害人岑露的上述股票款项，使伍华获取了该股票款项，使岑露遭受该股票款项的损失。从上述结构分析，伍华的行为完全符合诈骗罪的行为特征。

（一）伍华的行为不构成侵占罪

根据刑法第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的行为。构成侵占罪的前提必须是行为人“代为保管”他人财物，而这里的“代为保管”是指对方已经将其财物的占有权转移给了行为人，所以理论界有观点将侵占罪归类为侵犯财产罪中的“占有不转移罪”，与盗窃罪、诈骗罪等排除被害人占有的“占有转移罪”或者说“夺取罪”不同。

本案中，虽然岑露已经全权委托伍某操作其股票账户，但其并没有授权伍华提取其股票账户中的资金。从整个过程看，伍华提取岑露股票账户中的资金需要在证券营业柜台向证券业务人员出示岑露的股东卡、身份证并提供需要转入的岑露的个人存折，但岑露并未将其个人存折交给伍华，而是由其独自保管。正常情况下，伍华不能从岑露的股票账户中将其股票资金私自提走，这也正是岑露之所以会放心委托伍华代其炒股的原因。也就是说，岑露只是委托伍华帮其买卖股票，其股票资金均未脱离其股票账户，股票账户中的资金仍然由岑露占有、支配、控制。质言之，伍华并没有因为岑露全权委托其帮忙炒股而占有岑露股票账户中的资金，不属于“代为保管他人财物”情形，故其行为不构成侵占罪。

（二）伍华的作为不构成盗窃罪

盗窃罪最基本的构成特征是秘密窃取他人财物。秘密窃取包括主、客观两方面的内容，即客观上是采取隐密方式取走他人财物，主观上行为人自认为被害人不知晓。只要行为人采取秘密的、自认为不为财物的所有人或者保管人所知晓的方法将财物取走，不管第三者是否知晓，也不问行为人是否以为第三者知晓，均不影响盗窃罪的成立。秘密窃取所针对的对象包括财物所有人和财物管理人。本案中，被害人岑露在证券营业部开立股票账户，该证券营业部对其股票账户中的资金安全负有管理之责，，被告人伍华在该证券营业部柜台通过证券业务人员的业务行为将岑露股票账户中的资金提走。对于作为岑露股票资金管理人的该证券营业部的业务人员而言，伍华显然不属于“秘密窃取”岑某的股票款项，故不符合盗窃罪中“秘密窃取他人财物”的行为特征。主张伍华的行为构成盗窃罪的主要理由是，伍华是在岑露并不知晓的情况下私自使用其身份证新开了一个户名为岑露的银行账户并利用该银行账户将其股票卖出款提走，即对于岑露而言，伍华可谓“秘密窃取”了其股票款项。然而，行为人是在财物实际管理人知晓而财物所有人不知晓的情况下取走财物的，对财物实际管理人而言，行为人并菲对其采 用“秘密窃取”的手段获得财物。

（三）伍华的行为构成诈骗罪

盗窃罪与诈骗罪的区别在于，前者的行为人是采取秘密的手段直接窃。得他人的财物，而后者的行为人是通过欺骗手段使他人财物的所有权人或者保管人“自愿”将该财物交付给行为人。通常的诈骗行为表现为：行为人向被害人实施欺骗行为，被害人陷入认识错误进而处分自己占有的财产，最后导致财产损失。在这种场合，受骗者（财产处分人）与被害人具有同一性。但是，在诈骗罪中，也存在受骗者（财产处分人）与被害人不是同一人（或不具有同一性）的现象。这种情况在刑法理论上称为“三角诈骗”，也叫“三者间的诈骗”。本案认定伍华的行为构成诈骗罪的关键就在其属于“三者间诈骗”，被告人伍华的“三角诈骗”行为符合诈骗罪的行为特征：

1.伍华实施了隐瞒真相的行为。伍华隐瞒真相的行为表现为，伍华在没有受委托的情况下，持岑露的银行存折、身份证、股东卡去诬券营业部柜台提取岑露的上述股票款项时，在证券业务人员存在误解的情况下，向证券业务人员隐瞒了岑露未委托其提取该股票款项的真相。

2.因伍华隐瞒真相的欺骗行为使证券业务人员陷入了认识错误。伍华作为岑露的受委托炒股人，同时持有岑露的身份证、股东卡、银行存折，完全符合提取股票款项的条件，从而使证券业务人员误以为是岑露委托伍华提取其上述股票款项。虽然岑露没有陷入认识错误，但只要具有财产处分权限或者地位的人陷入认识错误进而处分财产即可。

3.作为受骗者的证券业务人员处分了被害人岑露的财产。证券业务人员基于上述认识错误，为伍华办理了提取岑露的上述股票款项的业务，从而使岑露的上述股票款项脱离了其股票账户。虽然岑露没有处分财产，但刑法没有将诈骗罪的财产处分人限定为被害人。因为一方面，诈骗中的处分行为，并非仅指民法上作为所有权权能之一的处分，而是意味着将财产转移给行为人或者第三者占有，即由行为人或者第三者事实上支配财产；另一方面，在财产关系日益复杂的情况下，财产的单纯占有者，也可能处分（交付）财产。所以，即使不是财产的所有人，也完全可能因为认识错误等原因而处分财产。

4.作为受骗者的证券业务人员基于上述认识错误处分了岑露的上述股票款项，使伍华获取了该股票款项，使岑露遭受了财产损失。证券业务人员将岑露的上述股票款项转入伍华新开的上述户名为岑露的银行账户后，使得伍华顺利从该银行账户提走了该股票款项，导致岑露遭受股票款项损失。

综上所述，作为受委托炒股的被告人伍华擅自取走委托人岑露股款的行为，完全符合诈骗罪的主客观要件，应当认定构成诈骗罪。佛山市中级人民法院依法改判为诈骗罪是正确的。

案例21：杨丽涛诈骗案

案号：刑事审判参考第1049号指导案例

裁判要旨：侵入红十字会计算机信息系统，篡改网页内容发布虚假募捐消息骗取他人财物的行为属于诈骗行为，应以诈骗罪论处。

裁判理由：在本案审理过程中，对被告人杨丽涛行为的定性及处罚存在较大争议，主要形成四种不同意见：

第一种意见认为，杨丽涛的行为构成诈骗罪。理由是：昆山市红十字会网站是一个信息发布平台，不是计算机信息系统。杨丽涛的攻击行为既未造成重大经济损失，也未对募捐工作造成重大影响，后果不严重，不符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。杨丽涛以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，虽系未遂，但情节严重，构成诈骗罪。

第二种意见认为，杨丽涛的行为构成破坏计算机信息系统罪。理由是：杨丽涛实施的网页添加行为不属于诈骗未遂，情节严重的情形，但在客观上造成昆山市红十字会网站无法正常运行，属于后果严重，符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。

第三种意见认为，杨丽涛的目的行为构成诈骗罪，手段行为构成破坏计算机信息系统罪，应当按照牵连犯的处理原则，从一重罪处罚。根据相关司法解释的规定，诈骗未遂，情节严重的，才追究刑事责任。因此，对杨丽涛犯诈骗罪，应当在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑幅度内量刑。而其犯破坏计算机信息系统罪的法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役”重于其所犯的诈骗罪。故应当以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。

第四种意见认为，杨丽涛的行为同时构成诈骗罪和破坏计算机信息系统罪，属于牵连犯，应当从一重罪处罚。由于杨丽涛诈骗未遂，情节严重，其法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，高于破坏计算机信息系统罪的法定刑，故应当以诈骗罪定罪处罚。

我们同意第四种意见。具体理由如下：

（一）侵入红十字会网站，篡改网页内容发布虚假募捐消息的行为构成破坏计算机信息系统罪

根据刑法第二百八十六条的规定，违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。本罪侵犯的客体是计算机信息系统安全。计算机信息系统安全保护条例第三条规定：“计算机信息系统的安全保护，应当保障计算机及其相关的和配套的设备、设施（含网络）的安全，运行环境的安全，保障信息的安全，保障计算机功能的正常发挥，以维护计算机信息系统的安全运行。”对行为人违法国家规定，破坏计算机信息系统功能后果严重构成犯罪的，应当依法惩处。本罪的犯罪对象为计算机信息系统功能和计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序。计算机信息系统功能，是指按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索的功用和能力。计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，是指在计算机信息系统中实际处理的一切文字、符号、声音、图像等内容有意义的组合。应用程序，是指用户使用数据库的一种方式，是用户按数据库授予的子模式的逻辑结构，书写对数据库操作和运算的程序。本罪的客观方面表现为破坏计算机信息系统功能后果严重的行为，即违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，造成计算机信息系统不能正常运行。上述行为必须达到“后果严重”的程度才构成犯罪。所谓后果严重，一般是指破坏国家重要计算机信息系统功能，造成较大经济损失，违法所得较大或者造成恶劣社会影响等情形。本罪的主观方面是故意，即行为人明知非法侵入特定的计算机信息系统的行为，会破坏该信息系统功能和信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序，造成计算机信息系统不能正常运行的后果，仍然实施破坏计算机信息系统的行为。

本案中，被告人杨丽涛在汶川地震期间，利用昆山市红十字会网站源代码漏洞，采取“SQL”漏洞注入的方式非法获取了该网站后台登录页面路径和管理员用户名及密码后植入网页木马程序，删除管理后台文件夹，并访问添加和编辑新闻页面，篡改该网站上内容，发布虚假募捐消息，导致网站管理员无法登录后台管理界面，无法正常管理网站，网站被迫关闭 24 小时以上，影响了昆山市红十字会向地震灾区正常的募捐行为，其行为完全符合“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行”的行为方式，且属“后果严重”情形，构成破坏计算机信息系统罪。

（二）以非法占有为目的，诈骗未遂，情节严重的，构成诈骗罪

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，首先，被告人杨丽涛主观上有非法占有的目的。杨丽涛非法侵入和控制昆山市红十字会网站后，篡改网站上内容，发布虚假的募捐消息，并将自己持有的户名为“庞土贤”的银行账号设为募捐账户，足以体现出其有非法占有他人财物的目的。在审理过程中，杨丽涛也供认，其侵入昆山市红十字会网站的目的是以为地震灾区捐款的名义实施诈骗。其次，杨丽涛实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。杨丽涛非法侵入昆山市红十字会网站后，在网站页面上发布“昆山市红十字会紧急呼吁：援助四川地震灾区群众！”的募捐消息，并将自己持有的银行账号设为募捐账号，其发布募捐消息的行为，属于虚构事实、隐瞒真相。此外，杨丽涛已经着手实行诈骗行为，由于意志以外的原因而未获取财物，虽系诈骗未遂，但属“情节严重”。杨丽涛在汶川地震时期，以赈灾募捐的名义，采用破坏计算机信息系统的手段，通过互联网向不特定多数人实施诈骗，致使昆山市红十字会网站被迫关闭 24 小时以上，影响了该网站的正常运行，也影响了昆山市红十字会为地震灾区正常的募捐行为，其犯罪行为属于“情节严重”。根据最高人民法院 1996 年出台的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第六款的规定：“诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。”

①因此，杨丽涛以非法占有为目的，通过发布虚假募捐消息，骗取他人财物的行为，构成诈骗罪。

（三）侵入红十字会计算机信息系统，篡改网页内容发布虚假募捐消息骗取他人财物行为应当按照“从一重罪处罚”原则处断

根据刑法理论，牵连犯，是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。牵连犯有两个特征：(1)必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；(2)数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。对于牵连犯如何处罚，我国刑法总则没有明文规定，理论通说认为，对牵连犯应当从一重罪处罚。

本案中，被告人杨丽涛的犯罪行为可分为手段行为与目的行为，其目的行为是以赈灾募捐名义诈骗他人钱款，手段行为是侵入和破坏了昆山市红十字会计算机信息系统，分别触犯了诈骗罪和破坏计算机信息系统罪，成立牵连犯。对杨丽涛应当从一重罪处罚。刑法第二百六十六条规定：“诈骗公私财物……数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”而第二百八十六条第一款规定：“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”据此，如按诈骗罪论处，对杨丽涛依法应当判处 3 年以上 10 年以下有期徒刑；如按破坏计算机信息系统罪论处，对杨丽涛依法应当判处 5 年以下有期徒刑或者拘役。由于杨丽涛所犯诈骗罪的法定刑高于所犯破坏计算机信息系统罪的法定刑，所以，应当以诈骗罪对其定罪处罚。

综上，根据刑法第二百八十七条的规定，行为人利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，如果其手段行为没有触犯计算机信息系统安全犯罪，应当依照刑法有关规定定罪处罚。否则，按照牵连犯的处罚原则，从一重罪处断。

案例22：杨涛诈骗案

案号：刑事审判参考第1218号指导案例

裁判要旨：单位职员虚构公司业务骗取财物的行为属于诈骗行为，应以诈骗罪论处。

裁判理由：本案的基本事实是，行为人编造虚假公司业务，利用职务身份获取被害人信任，使被害人相信交易对方是行为人所在单位，被害人基于该错误认识处分涉案财产，将钱款交给行为人，行为人将涉案财产占有、使用。对行为人的行为性质，审理中有两种不同意见：

第一种意见认为，行为人是否构成表见代理是区别行为人构成职务侵占罪和诈骗罪的关键。如果行为人构成表见代理，被害人与行为人所在单位之间形成民事法律关系，行为人占有、使用的实际是单位财产，对行为人应以职务侵占罪追究刑事责任。如果行为人不构成表见代理，则以诈骗罪追究刑事责任。

第二种意见认为，行为人对其所在单位是否构成表见代理并不影响对行为人的定罪，行为人编造虚假公司业务，利用职务身份获取被害人信任，骗取被害人财物的行为，依法应构成诈骗罪。

我们同意第二种意见，认为杨涛虚构公司业务，骗取被害人信任从而将钱款汇入杨涛个人银行账户，并私自占有和处分被害人钱款的行为构成诈骗罪，主要理由如下：

（一）行为人对其所在单位是否构成表见代理不影响对行为人的定罪

区别诈骗罪与职务侵占罪的关键在于，前者侵占的是被害人基于错误认识而处分的财产，后者侵占的是行为人保管、经营的单位财产。行为人是否构成表见代理，在民事法律关系中直接影响各方的民事权利义务，但并不影响诈骗罪与职务侵占罪的甄别定性。即使被告人构成表见代理，单位可能承担相应的民事责任，该民事责任的承担也是民事法律规范适用的结果，并非行为人的犯罪行为直接引起，也不是行为人主观故意直接指向的后果。

不能因为行为人所在单位最终在民事法律关系中承担了相应责任，进而以该最终后果为标尺认为行为人的侵占对象是单位财产。单位承担民事责任的原因主要是管理责任之必要。只要行为人主观上有非法占有他人财产的故意，客观上实施了“骗”的行为，侵占了被害人财产，而不是利用职务上的便利条件侵占其自己经营、保管的单位财产，就应当以诈骗罪追究刑事责任。如果行为人让被害人将资金汇入单位账户，那么资金归单位控制，在这种情况下，行为人利用职务之便占有、处分单位账户里的资金，则属于职务侵占。对此，我们可区别以下三种情况来考察：

第一，行为人具有诈骗被害人财产的故意，但利用其具有的“表见代理”权限而实施诈骗行为的，仍然属于诈骗犯罪。在这种情况下，行为人只是利用了“表见代理”，而没有真实履行“表见代理”之职责。行为人只是将其“表见代理”作为骗取被害人信任的一种手段，以其职务身份获取被害人信任，但所谓的“公司业务”却是其编造的虚假事实。被害人基于相信行为人的代理行为而误认为其交易对象是行为人单位，将财物交给行为人，后财物实际被行为人占有、使用。在此过程中，行为人使用了欺骗手段，被害人基于错误认识将财物交给行为人，涉案财物被行为人占有、使用违背了被害人真实意思。

第二，行为人具有诈骗被害人财产的故意，在对于所在单位既没有代理权限，也不构成表见代理的情形下实施诈骗行为，则是典型的诈骗犯罪形态。在这种情形下，被害人处分财物同样是基于行为人欺骗行为产生的错误认识，被害人本意是与公司交易，并无将财物交给行为人占有、使用的意思表示。

第三，倘若行为人依照其对被害人的承诺，将涉案财物交付所在单位，再利用职务便利占有涉案财物。在这种情况下，被害人主观上的真实意思是将财物交付行为人所在单位，客观上财物也确实归于行为人所在单位，因此被害人没有因行为人的欺骗行为产生错误认识，进而违背本意地处分财产。此时，行为人如果利用职务之便，对已经由单位占有的财物私自占有、处分，那么，其行为性质属于职务侵占。在这种情形下，无论行为人与被害人进行“业务来往”时于是否有代理权或者构成表见代理，行为人的行为均构成职务侵占罪。

综上，行为人是否具有代理权以及是否构成表见代理，对于行为人占有、处分被害人所交付的财物，是构成诈骗罪还是职务侵占罪，没有刑法上的意义。判断行为人占有、处分被害人财物的行为性质，必须看该财产是否处于行为人所在单位占有和控制下。如果是，那么行为人的行为性质属于职务侵占；如果不是，那么行为人的行为性质属于诈骗。

（二）采取欺骗方法骗取他人财物，是诈骗罪的本质特征

诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。虚构事实或者隐瞒真相，是指捏造不存在的事实或者隐瞒真实情况，骗取被害人的信任，使被害人基于错误认识违背其真实意思“自愿”交付财物。行为人是否有代理权限或者构成表见代理并不能从根本上影响其罪名的成立。被害人处分财物的行为与行为人的欺骗行为有无因果关系，是否基于错误认识处分财物，才是决定诈骗罪成立与否的关键。

本案中，被告人杨涛利用其统建公司东方雅园项目部销售经理的身份，骗取被害人杨小莉、熊传阶、石铁民等9人的信任，在统建公司并未决定出售东方雅园二期商铺也未授权其出售该批商铺的情况下，向欲购买商铺的不知情的杨小莉等人虚构东方雅园二期商铺将出售的事实，与被害人签订认购协议，要求被害人将认购款支付到其个人账户上上。被害人基于对杨涛职务身份的信赖，相信自己的交易对象是统建公司，进而处分财产，将认购款支付到杨涛个人账户。被害人因杨涛的欺骗行为产生错误认识，“自愿”将认购款支付到杨涛的个人账户上，认购款被杨涛占有、使用并非被害人的真实意思。杨涛实际实施了欺骗行为，骗取了被害人财物，符合诈骗罪的客观表现。

（三）利用职务便利，将本单位财物占为己有是职务侵占罪的本质特征

职务侵占罪的客观表现是利用职务上的便利条件，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。即行为人利用自己在本单位所具有的职务便利，如担任董事、经理、会计等，利用管理、经手本单位财物的便利，侵占单位财产。一方面要利用职务便利；另一方面侵占的对象是本单位的财产，二者兼备才符合职务侵占罪的客观要件。在类似本案的情况下，如果被害人处分的财产经过两个阶段：一是从被害人所有转为单位的合法占有；二是行为人利用职务便利，侵占已由单位占有的涉案财产，则可以认定符合职务侵占罪的客观特征。但在本案中，杨涛仅是销售经理，在统建公司东方雅园项目部从事销售管理工作，负责销售登记和销售合同的签订与审查核对等工作，并无管理、经手客户认购款的相关公司职务，杨涛实际占有的是杨小莉等被害人汇至其个人银行账户的钱，并非已经进入单位账户的资金，侵占的对象不是本单位的财产，也没有利用职务上的便利条件。杨涛的行为不符合职务侵占罪的客观要件。

（四）杨涛的职务身份和其使用的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章等，均系其实施诈骗行为的手段

实践中，对于利用职务身份实施的非法占有他人财物的行为，要甄别审查该职务身份在犯罪中所起的作用。单就诈骗罪和职务侵占罪而言，诈骗罪非法占有他人财物的本质手是“骗”，即使存在职务身份产生的推进犯罪效果的作用，通常也是服务于“骗”这一核心要素的。职务侵占罪非法占有单位财物的本质手段则是利用职务形成的便利条件，职务本身就是行为人非法占有单位财物的核心要件，缺之则无法实现侵占的目的。本案中，杨涛的职务身份实际起到的是获取被害人信任的作用，与其使用的购房合同房屋销售专用章、副总经理印章等一样，均是为其骗取被害人信任，使被害人基于错误认识将钱交付到杨涛个人银行账户服务的，属于杨涛实施诈骗行为的手段、工具或者条件。其诈骗行为的关键节点体现在以下四个方面：一是身份编造，谎称自己是副总经理，伪造单位公章等；二是业务编造，谎称东方雅园项目第二期商铺对外销售，并且可以帮助被害人购买商铺等；三是手段欺骗，让被害人将钱款汇入其个人账户而不是汇入单位账户，并且还将多个商铺重复卖给不同的被害人；四是实施了数个掩人耳目的行为，如用伪造的公章与被害人签订租赁合同，向被害人杨小莉等人支付“商铺租金”。以上事实或行为，都体现了一般诈骗罪中的“诈骗”之本质特征。

（五）关于诈骗金额的认定

本案中，被告人杨涛骗取9名被害人的资金共计1011万元，后杨涛又以支付“商铺租金”的形式支付给杨小莉等3人284152元。对此，杨涛诈骗犯罪的数额是以1011万元认定还是扣除284152元后的9825848元认定？这在实践中是有争议的：一种观点认为，诈骗罪的犯罪数额是指行为人骗取财物的数额，即不扣除犯罪成本。另一种观点则认为，诈编罪的定罪数额应当是受害人的实际损失数额，即扣除犯罪成本。

我们认为，诈骗罪的犯罪数额应当以行为人实际骗取的数额作为定罪数额，而不能扣除犯罪成本。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》就规定，诈骗罪的犯罪数额以行为人实际骗取的数额计算。但是，应当将犯罪分子的犯罪成本与其诈骗后归还的款项区分开来。多次进行诈骗并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的，计算诈骗数额时，应将已归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。因此，本案被告人杨涛的诈骗数额应当认定为9825848元。

综上，被告人杨涛主观上有非法占有的故意；客观上，采用虚构事实、隐瞒真相、一铺多卖等欺骗手段，使被害人基于错误认识而处分了自己的财产，导致财产损失。其后，杨涛将所得钱款用于赌博及个人消费，为防止犯罪事实被发现，又采取私刻单位公章签订虚假租赁合同等手段，继续欺瞒被害人直至案发。其行为完全符合诈骗罪的构成要件。一、二审法院以诈骗罪判处杨涛有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元，是正确的。

案例23：余志华诈骗案

案号：刑事审判参考第494号指导案例

裁判要旨：将租赁来的汽车典当不予退还的行为属于诈骗行为，应以诈骗罪论处。

裁判理由：

(一)被告人将租赁来的汽车典当不予退还的行为构成诈骗罪。

诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。因此，本案被告人余志华的行为是否构成诈骗罪，应当从本罪的犯罪构成要件来予以分析。

从表面看，被告人余志华租赁汽车是以真实的身份，只是在当车过程中，伪造了汽车所有人的身份证明和轿车手续等文件，故有意见认为其行为难以反映出其主观具有非法占有的故意——因其以真实身份租车，未使用欺骗手段，汽车出租方并未被骗；而对典当行一方来讲，被告人虽然在当车时使用了假的手续，但是把汽车押在典当行，并且到期赎车，余似乎也没有非法占有典当行财产的故意。

但是认真分析，我们会发现被告人的行为完全符合诈骗犯罪的构成特征：

1.被告人主观上具有直接占有他人财物的故意。租车行为只是赋予 r 租车方对租赁汽车的使用权，并没有赋予其处分和利用该车收益的权利。而余志华在租第一辆汽车时，未提供任何财产担保，将汽车租出之后并未使用，而是在明知自己没有经济能力将车赎回的情况下，冒充出租人的名义，直接将汽车予以典当，并将典当款与他人瓜分，其租车使用是假，以租车为名占有该车典当款是真。只是由于车主索要汽车，并声称不退车即报警，被告人为防止案发，才使用相同的诈骗手段，将租来的第二辆汽车予以典当后的典当款，用于赎回第一辆汽车，归还第一被害人。这一系列行为都充分说明，被告人无论是在租第一辆汽车，还是第二辆汽：车时，其主观目的都是为了将租来的汽车予以典当后，非法占有典当款。因此，其主观上具有非法占有他人财物的故意。

2.被告人客观上采用了隐瞒真相、虚构事实的欺诈手段。被告人以“租车使用”的虚假名义，取得被害人同意，将汽车租出后，根本未 予使用，而是直接将汽车予以典当；在典当时，又找人伪造汽车出租人的身份证明及相关手续，而后以这些伪造材料骗取典当行的信任，使典当行误认为将汽车典当是汽车所有人的真实意思表示，从而将汽车的价值转化为现金后，直接占有了该现金。可见，被告人在租车、当车时均采用了隐瞒真相、虚构事实等诈骗手段。至于其租车时使用真实姓名的原因，则是其利用与被害人相识的便利条件，将诈骗对象锁定在熟人间，以真实姓名租车，更容易赢得被害人的信任，使其在不提供财产担保的情况下，顺利将汽车租出。从这个角度分析，被告人以真实姓名租车，只是为了使其诈骗行为更具有隐蔽性，使诈骗行为顺利得逞。因此，本案被告人的行为符合以骗取财的客观特征。

3.从诈骗数额看，本案被告人连续采用欺骗手段，将两辆汽车予以典当，并最终占有第二辆汽车的典当款，给被害人造成了较大的经济损失，达到了诈骗罪的追诉标准。

综上，可以认定本案被告人余志华的行为构成诈骗罪。需要指出的是，被告人两次都是通过口头合同将车辆骗来后进行典当，进而非法占有典当后的钱款，受骗的真正被害方是汽车所有人而非典当公司，汽车所有人和被告人之间达成的口头协议并非基于生产经营目的，而是基于驾驶使用，所以被告人的犯罪行为侵犯的并非是汽车租赁这一市场秩序，而是被告人的财产所有权。因此，本案不构成合同诈骗罪。

（二）被告人连续非法典当租来的汽车，是连续实施数个独立的诈骗行为，为同种数罪。

由于第一起租车行为中的车主找被告人余志华还车，余用第二辆当车的钱把第一辆车取回归还车主，看似第一个车主没有受到任何损失，似乎其第一起行为不应认定为犯罪。但是从诈骗罪的构成标准看，余在将第一辆车控制后，不是真正将车用于使用，而是随即伪造车主的身份证明和轿车手续，进行典当，取得典当款后即各自分掉。其非法占有的典当现款虽然是从典当行取得，但是，该款来自于汽车价值的转换，承担损失的仍然是汽车的出租人，出租人遭受的损失即为被骗租的汽车。因此，余在将第一辆车典当掉后取得典当款时，其行为具备了诈骗罪的主客观构成要件，已经是一个独立的诈骗犯罪行为。其在车主“不还车就报警”的逼迫下被迫将车赎回归还的行为，只是诈骗的事后行为，并不影响其先前诈骗行为的法律性质。因此，被告人第一起租车典当行为也成立诈骗罪，其连续典当租来的汽车，是连续实施数个独立的诈骗行为，为同种数罪，刑法上作为处断上的一罪处理。

（三）在车主追索下，被告人既已赎取前车归还车主，则只以未赎取汽车的金额计算犯罪金额，之前的诈骗行为作为量刑情节考虑。

参照最高人民法院 1996 年 12 月 24 日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑”的规定，本案被告人连续典当租来的汽车，在车主追索时以后面汽车的典当款赎取前车归还车主后，只以被告人最终实际取得的汽车价值计算其犯罪金额，以前被典当车辆的价值金额作为从重情节予以考虑，对此，法院的认定是准确的。

案例24：张航军等诈骗案

案号：刑事审判参考第650号指导案例

裁判要旨：利用异地刷卡消费反馈时差，要求银行工作人员将款项存入指定贷记卡，当同伙在异地将该贷记卡上的款项刷卡消费完毕，又谎称存款出错，要求撤销该项存款的行为属于诈骗行为，应以诈骗罪论处。

裁判理由：本案犯罪手段较为新颖，被告人利用异地 POS 机刷卡消费反馈到银行电脑有一至二分钟延迟这一漏洞，故意隐瞒存人贷记卡中的资金已被消费的真相，要求银行工作人员办理冲正业务，骗取资金。检察机关以盗窃罪起诉，法院判决认定为诈骗罪。从被告人的作案手段看，涉及的罪名主要是诈骗罪、盗

窃罪、信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪。其中，最重要的是如何区分盗窃罪与诈骗罪。我们认为，对被告人的行为应当认定为诈骗罪而不是盗窃罪，更不应认定为信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪。具体分析如下：

（一）被告人的行为完全符合诈骗罪的构成特征

我国刑法没有对诈骗罪的行为模式作出具体规定。理论上通常认为，诈骗罪的基本模式是行为人以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法实施欺诈行为，使对方产生认识错误，对方基于该认识错误交付财物，进而造成损失。据此，判断一行为是否构成诈骗罪，客观上要看行为人是否实施了欺诈行为给被害人造成经济损失，主观上要看行为人是否具有非法占有目的。

本案中，被告人张航军等人利用异地刷卡消费反馈到银行电脑有一至二分钟时间延迟的漏洞，隐瞒其存人他人名下的钱已被同伙在异地刷卡取走的真相，让银行营业员将钱转存入他人的另一个银行卡账户内，随后迅速把这些钱取走。该犯罪行为包含了前后两个紧密相关的环节。张航军等人往银行卡中存钱后通知同伙在异地刷卡消费，因卡内已实际存入现金，该刷卡消费行为具有正当性，也不会给银行造成损失，故独立地看，不具有违法性。但是，当张航军等人在其同伙完成刷卡消费行为后，要求营业员办理存款冲正业务，将客观上已经被消费的钱存入另一个银行卡账户，实际上是将银行的自有资金存入了被告人指定的账户中，由此给银行造成损失。显然，正是被告人实施了隐瞒真相的诈骗行为，导致银行营业员陷入认识错误，认为被告人的钱没有被转移，进而实施财物处分行为，将本属于银行的钱存入了被告人指定的另一银行卡账户，直接造成银行的损失。故这种作案过程完全符合诈骗罪的客观特征。

从主观方面看，被告人具有非法占有目的。有辩护人提出，被告人系受持卡人委托，利用银行信用卡的冲正、撤销业务帮持卡人获取银行资金，持卡人也出具了还款保证书，保证归还对银行的欠款，而被告人所获得的仅仅是手续费，故被告人不具有非法占有目的，不构成犯罪。但是，被告人赵祥莒的供述证实，其系通过网上聊天的方式商定与许建明合作进行空卡套现，并谈好按比例分成，后其通过网上论坛联系了三个持卡人，并在2009年3月中下旬到宁波与许建明见面，谈好骗来的钱由持卡人得58％，许建明得20％，其得17％。我们认为，如果持卡人确实急需资金而采取这种骗取银行资金打算日后归还银行欠款的做法，则其付出的代价太大，手续费甚至超过了民间高利贷的利息，极不合常理，且采取欺骗手段获取银行的资金也不是正常地向银行申请贷款或者利用信用卡透支的行为，故不能认定持卡人具有还款意图。同时，即使辩护人提供的所谓还款保证书确系持卡人出具，但藉此并不能证实被告人不明知持卡人具有非法占有目的。实际上，这种骗取银行资金的做法，原本就是被告人与持卡人共同预谋的结果，让持卡人出具还款保证书也不能否定被告人与持卡人具有共同的非法占有目的。

由此可见，被告人的行为完全符合诈骗罪主客观两方面的构成特征，应当认定为诈骗罪。

（二）被告人的行为不构成盗窃罪

诈骗罪与盗窃罪的区分一般情况下并不很困难，因为实践中盗窃者多采取秘密窃取的方式取得财物，与诈骗罪的界限较为明晰。但足，当行为人实施的行为交织着骗取和窃取两种手段时，诈骗罪与盗窃罪的界分就会变得十分微妙，常常引起很大争议。通常认为，诈骗罪与盗窃罪均以和平手段取得他人财物，但前者是基于受骗人有瑕疵的意思而取得财物，后者是违背被害人的意思而取得财物，故区别二者的关键要看是否存在因陷入认识错误后将财物交付行为人这一财物处分行为。有此财物处分行为的，是诈骗罪；无此财物处分行为的，不能认定诈骗罪，通常构成盗窃罪。就本案而言，是认定为诈骗罪还是盗窃罪，关键就是看是否存在被害人因受欺骗陷入认识错误后主动交付财物的行为。

有观点认为，银行营业员在按照被告人的要求将已经被刷卡套现的钱再次存入另一个银行卡账户时，并没有认识到是将银行的钱交付给被告人，这与通常诈骗案件中受骗人均认识到是将自己所有或者合法占有的财物交付给行骗人的情况不同，故不宜认定营业员有财物处分行为，进而对被告人的行为应认定为盗窃罪。这种见解有一定的合理性。不过，尽管绝大多数情况下受骗人因受骗而交付财物时均认识到所交付的是自己所有或者合法占有的财物，但当行骗人欺骗的内容就是使受骗人认识不到所交付的是本属于其自己所有或者合法占有的财物时，则没有必要要求受骗人必须认识到交付给行骗人的财物原本属于自己所有或者合法占有。例如，甲看见乙在马路上拎到一个钱包，谎称是自己刚丢的，乙便误认为钱包是甲的，将钱包交给甲，甲的行为显然是诈骗，但乙可能并未认识到钱包是其合法占有的。实际上，虽然刑法理论的通说认为诈骗罪中的财物交付行为要求受骗人有交付意思，但对于交付意思的具体内容有很大争议。因而，在以财物交付行为的有无作为区别诈骗罪与盗窃罪的基本视角时，不能机械理解交付行为本身，还要注重对行为人取得财物的主要手段的整体考察。如果行为人主要是以欺骗手段取得财物的，则应当认定构成诈骗罪；反之，行为人虽然使用了一定欺骗手段，但受骗人并没有交付财物，行为人主要是以秘密窃取方式取得财物的，则不应认定为诈骗罪，而应认定为盗窃罪。本案中，被告人欺骗的内容就是使银行营业员认识不到钱已经被刷卡取走的事实，从而使营业员将本属于银行所有的钱存入被告人提供的另一个银行卡账户内，营业员客观上实施了财物交付行为，被告人取得财物的主要手段是诈骗而非窃取，故应当认定为诈骗罪而不是盗窃罪。

（三）被告人的行为不构成信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪

首先，被告人的行为不构成信用卡诈骗罪。被告人作案时利用了他人的信用卡账户，并持卡取走了从银行骗取的钱，诈骗行为与信用卡有密切关系。但是，根据刑法第一百九十六条的规定，构成信用卡诈骗罪仅限于四种情形：使用伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡骗取财物；使用作废的信用卡骗取财物；冒用他人信用卡骗取财物；恶意透支。显然，被告人的行为不符合前两种情形。尽管被告人取钱时所持银行卡系他人所有，但这种使用事先得到了持卡人的同意或者授权，故不属于“冒用他人信用卡”。至于恶意透支，由于被告人所实施的原本不是透支行为，故不存在进一步评价是否属于恶意透支行为的余地。被告人从银行骗得资金后，通过自动取款机或者银行柜台将钱取出，是其犯罪行为的自然延续部分，理论上称为不可罚的事后行为，不用再单独评价是否构成犯罪。

其次，被告人的行为不构成贷款诈骗罪。公安机关对本案三名被告人以涉嫌贷款诈骗罪予以逮捕，被告人赵祥茗提出对本案应定贷款诈骗罪。但构成贷款诈骗罪的前提是，行为人采取了刑法第一百九十三条规定的欺诈手段骗取金融机构的“贷款”，如果骗取的不是“贷款”，则没有认定为贷款诈骗罪的余地。所谓“贷款”，是指银行或者其他金融机构作为贷款人向借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。本案被告人虽然采取了欺骗手段获得银行的资金，但所实施的行为完全不具备申领贷款程序的任何特征，银行营业员也根本没有认识到所实施的是向客户提供贷款的行为，故被告人的行为与贷款诈骗罪相距甚远，不应认定构成该罪。

综上，本案的犯罪手段较为新颖，涉及多个相关罪名之间的区别，准确定罪的关键是细致把握不同犯罪构成之间的核心区别，并实现评价的完整性。特别是在诈骗罪与盗窃罪的区别方面，主要问题是对财物交付行为的认定。既要防止先人为主，以经验束缚认识，不能冈多数受骗人交付财物时能够认识到所交付的是自己所有或者合法占有的财物，就否认缺乏这种认识的情形一定不构成诈骗罪；也要尽可能避免裁判结论明显违背公众的惯常认识，从而影响裁判的公信力。法院对本案被告人的行为认定为诈骗罪而不是盗窃罪等其他罪名，符合法律规定，也符合对诈骗罪构成特征的惯常认识，是妥当的。

案例25：朱影盗窃案

案号：刑事审判参考第492号指导案例

裁判要旨：以盗窃与诈骗相互交织的手段非法占有他人财物的行为应以决定性手段定性

裁判理由：判断交互采用欺骗与秘密窃取的手段非法占有他人财物的行为性质，主要是看行为人非法取得他人财物的决定性手段是秘密窃取还是欺骗而得。

诈骗罪与盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产犯罪，从犯罪构成来说，两罪的主要区别在行为特征上：诈骗罪是行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的诈欺方法，使财物的所有者、保管者或者经手者产生认识错误，从而“自愿”将财物交与行为人；盗窃罪在客观上表现为行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或经手者发觉的方法，秘密将财物取走。据此，区分盗窃罪与诈骗罪一般不难。但是，当犯罪人为达到非法占有他人财物的目的，交互采用欺骗与秘密窃取的多种手段和方法的，则容易产生定性上的分歧。本案公诉机关起诉指控的罪名与法院判决认定的罪名并不一致，体现了司法实践中对此类案件的定性尚存在一定的模糊认识，需要予以澄清。

我们认为，在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。若采用“虚构和蒙骗”的直接手段取得他人财物的，应认定诈骗罪；若采用“秘密窃取”为直接手段取得他人财物的，则应认定盗窃罪。

就本案而言，首先，本案被害人没有处分财产的意思和行为。诈骗罪是一种交互型犯罪，被害人是否具有处分财物的意思和行为，是区分诈骗还是盗窃的客观标准。诈骗罪中的受骗人的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的产生是由于行为人的欺骗行为，处分意识具有三个特征：

(1)处分对象明确性，即被害人基于此错误认识产生处分特定财物的意思；

(2)处分外在形式自愿性，即被害人在错误认识的指导下“自觉自愿”地处分特定财物；

(3)处分结果明晰 I 生，即被害人明确知道处分特定财物就是转移财物控制权。处分行为则意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产，并不要求受骗人将财物的所有权处分给行为人。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面要根据社会的一般观念判断，认定受骗人是否已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。而在盗窃罪中，被害人既没有处分财物的意识，也没有处分财物的行为。

本案中，被害人暂时交付财物的目的是让被告人利用财物“施法驱鬼”，虽然形式上财物已经交付被告人实际持有不在被害人手中，但仍在被害人法律意义上的控制范围内。因为在当时的情况下，行为过程均发生在被害人的家中，被害人对于其家中的财物当然具有实际的控制，被害人即使将财物交给被告人，根据社会的一般观念，被害人仍然支配和控制着该财物，即被害人暂时交付财物而没有转移财物控制权。因此，这种交付不能认定为具有处分财物的意思和行为。对被害人来说，被告人趁被害人不备调包取走财物，被害人当时不知情、事后才知道，在这种情况下，虽然财物在被告人手中暂时持有，但被害人既在主观上没有让被告人取得财物控制权的意思，客观上被告人也没有取得财物的实际控制，被害人仅是让其利用财物“施法驱鬼”，并不带走财物，因而被害人虽然受骗了，但他并没有因此而具有将财物转移给被告人支配与控制的处分意思和行为。被告人取得财物的支配与控制完全是后来的掉包秘密窃取行为所致。如果说被告人的行为成立诈骗罪，则意味着被告人接到财物时便成立诈骗既遂，即使被告人事后将财物还给被害人，也属于诈骗既遂后的返还行为，这恐怕与法理不合。

其次，被告人非法取得财物主要是以掉包的秘密窃取手段来实现的。被告人以“施法驱鬼”诱使被害人将财物作为道具交给被告人，属于欺诈的性质，但被告人并非依靠该欺诈行为直接取得财物，而这只是为其之后实施秘密窃取行为创造条件。其对财物只是暂时持有，被告人“施法驱鬼”时，被害人仍然没有失去财物占有权，随时可以让被告人停止施法交还财物。因此，通过欺诈取得对财物的暂时持有，不是被告人的目的行为，而只是其实现占有财物目的的辅助手段行为。相对于前述欺诈行为而言，被告人的“调包”行为属于秘密窃取的性质。其秘密性体现在：

(1)主观认识上的秘密性，即该调包手法，被告人在主观上不想让被害人知道；

(2)手段上的秘密性，即该调包手段不为被害人所知；

(3)结果上的秘密性，即调包后被害人并不知财物实际已经被被告人所控制。可见，正是被告人实施的“调包”这一秘密手法，使得本案财物从被害人手上转移到被告人手上，因而被告人最终通过调包手法取得财物控制的行为符合盗窃罪秘密窃取的行为特征。

综上，法院认定被告人朱影的行为构成盗窃罪是正确的。