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上诉人(原审原告)：张文江，男，1963年10月31日出生，汉族，住浙江省嵊州市。

上诉人(原审被告)：钱文中，男，1972年1月22日出生，汉族，住浙江省淳安县。

审理经过

上诉人张文江、钱文中因著作权侵权纠纷一案，均不服浙江省绍兴市中级人民法院(2017)浙06民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

张文江上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：1.《中华人民共和国著作权法》第四十七条第五项规定，剽窃他人作品的，应当赔礼道歉。本案钱文中剽窃了张文江作品的主要内容，冒名自己的作品进行商业使用，是一种严重侵犯著作权的行为，应当承担向张文江赔礼道歉的民事责任。2.钱文中抄袭的辩护词在其收费中起到了至关重要的作用，张文江要求在其8万元侵权所得中赔偿6.8万元，数额合理合理，一审判赔数额过低。

针对张文江的上诉请求，钱文中辩称，其引用张文江的观点系征得张文江委托人的同意，被诉行为不构成剽窃。其代理的徐小伟刑事案件有两个律师共同参与，且最后导致不起诉是多方面因素所致，辩护词并不影响律师费的收取，一审判赔数额过高。

钱文中上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张文江的全部诉讼请求。事实和理由：一、钱文中未侵害张文江的涉案作品著作权。1.张文江主张权利的辩护词不属于著作权法保护的作品。2.钱文中引用张文江的辩护词，系张文江的委托人同意并坚持的情况下所为。二、钱文中未侵害张文江的著作权，不应承担赔偿责任。此外，钱文中代理的徐小伟刑事案件系其与同所另一律师共同承办，且代理侦查、审查起诉、审判三个阶段共收取律师费80000元，每个律师实际所得不到20000元，一审判赔数额过高。

针对钱文中的上诉请求，张文江辩称，作为律师的基本职责，辩护词是必须且重要的。张文江在涉案辩护词中提出张黎红一案不构成妨害作证罪的观点之前，钱文中并未作无罪辩护。张文江用大数据的方法统计国内关于妨碍作证罪的案例，撰写的涉案辩护词很有说服力，也是检察院最后决定不予起诉的重要原因，一审判赔数额过低。

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张文江向一审法院起诉请求判令钱文中：1.就抄袭辩护词的侵权行为向张文江赔礼道歉;2.赔偿张文江因侵权造成的损失68000元;3.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2014年9月23日，浙江省绍兴市新昌县公安局以张黎红等四人分别涉嫌妨害作证罪、帮助伪造证据罪向浙江省绍兴市新昌县人民检察院移送审查起诉。期间退回补充侦查二次，于2015年2月17日再次移送浙江省绍兴市新昌县人民检察院。2015年6月6日该院作出新检公诉刑不诉【2015】31号不起诉决定书，认为张黎红的涉案行为，情节显著轻微，不构成犯罪，决定对张黎红不起诉。

期间，本案张文江接受张黎红的委托担任其涉嫌妨害作证罪一案的辩护人，并于2014年10月15日向浙江省绍兴市新昌县人民检察院提交《辩护词》一份。本案钱文中与另一律师接受张黎红非同案共犯徐小伟的委托，担任其审查起诉阶段的辩护人，并于2015年上半年向浙江省绍兴市新昌县人民检察院提交《审查起诉阶段辩护意见》一份。钱文中称其与另一律师收取徐小伟刑事案件三个阶段律师代理费八万元。

其中，张文江提交的《辩护词》，分五个部分对张黎红不构成妨害作证罪进行论述;钱文中提交的《审查起诉阶段辩护意见》，分四个部分对徐小伟不构成妨害作证罪进行论述。经比对，《审查起诉阶段辩护意见》与《辩护词》在表述上存在大量雷同，主要体现在：前者第二部分1-5点与后者第一部分1-5点，基本一致;前者第三部分与后者第二部分，基本一致;前者第四部分2-4点与后者第四部分2-4点，基本一致。

张文江以钱文中侵犯其《辩护词》及无罪辩护观点为由诉至该院。

一审法院认为

辩护词，系被告人(或犯罪嫌疑人)及其辩护人在刑事诉讼过程中，根据法律和事实提出有利于被告人(或犯罪嫌疑人)的材料和意见，部分或全部地对控诉的内容进行申诉、辩解、反驳、控诉，以证明被告人(或犯罪嫌疑人)无罪、罪轻，或者提出应当减轻、甚至免除刑事责任的文书。当前我国立法虽对法律法规、国家机关司法性质的文件的著作权予以排除，但并未对辩护词等法律类文书的著作权予以限制。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”之规定，张文江向浙江省绍兴市新昌县人民检察院提交的《辩护词》(落款时间2014年10月15日)，虽具备刑事辩护词的一般格式，且因受其文书类型的限制，表达方式也较为有限，但具体到特定案件，涉案辩护词围绕辩护人所掌握和推断的案件事实，结合辩护人对法律规定的理解，以辩护人自己的语言文字和行文逻辑对委托人不构成犯罪进行论述，突出了辩护的方向和重点，体现了张文江作为辩护人独立完成的创造性劳动，并能以有形形式复制，属于文字作品，应受著作权法保护。同时，因著作权法保护的作品是思想和感情的表达方式，而非思想观念本身，故对张文江要求对其提出的“委托人不构成犯罪”的观点予以著作权法保护，该院不予支持。

钱文中的委托人与张文江的委托人系非同案共犯，故钱文中在查阅其委托人案卷材料时，可能接触到张文江委托人的案卷材料，包括张文江提交的辩护词。现钱文中在其向浙江省绍兴市新昌县人民检察院提交的《审查起诉阶段辩护意见》中大量复制张文江《辩护词》内容，构成实质性相似，属剽窃张文江作品的行为，侵犯了张文江著作权，理应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。钱文中辩称其复制张文江辩护词系经张文江的委托人同意，但未能提供相应依据，该院不予采信。

关于张文江要求钱文中赔礼道歉的诉求，因张文江未能举证证明钱文中剽窃其涉案作品给其名誉造成的损失，故对该项诉求不予支持。

关于赔偿损失的数额，张文江未举证证明其因侵权所受到的损失，或钱文中因侵权所获得的利益，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，该院综合考虑以下因素酌情确定赔偿数额：

1.钱文中的职业为律师，理应对尊重他人作品著作权有清楚的意识;

2.被诉侵权的文本因其功能所限，仅是针对具体案件向公诉机关提出的辩护意见，流通性不强，被诉侵权行为对张文江造成的影响也较为有限;

3.钱文中自称其在徐小伟刑事案件三个阶段与另一位律师共收取八万元律师代理费，同时考虑撰写辩护词在整个刑事辩护活动中的比重。

综上，张文江合理部分的诉讼请求应予支持。其余诉求，因缺乏相应证据，不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第(一)项、第十条第一款第(五)项、第四十七条第(五)项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款、第二十六条第一款。

一审法院判决：一、钱文中于判决生效之日起十日内赔偿张文江经济损失20000元;二、驳回张文江的其他诉讼请求。如钱文中未按判决第一项指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1500元，由张文江负担530元，钱文中负担970元。

二审期间，张文江未提供证据。钱文中向本院提交了以下证据：1.徐小伟与浙江金道律师事务所签订的《委托辩护合同》;2.徐小伟的授权委托书和浙江金道律师事务所函。上述证据拟证明徐小伟刑事案件系钱文中与夏家品共同承办。

张文江质证认为，对上述证据的真实性均有异议。

本院认为

本院经审查认为，徐小伟刑事案件代理律师人数与本案的诉争事实无关联，故对钱文中提供的证据不予认定。

本院认为，综合张文江、钱文中的上诉请求、理由，以及各自的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、钱文中的被诉行为是否侵害了张文江涉案作品的著作权;二、若构成侵权，钱文中应承担的民事责任。

关于争议焦点一

首先，关于张文江主张权利的涉案《辩护词》是否构成作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。据此，著作权保护的对象是对思想以及事实的独创性表达，认定作品时应考虑以下因素：

1.是否具有一定表现形式，不属于客观事实或者抽象的思想本身;

2.是否由创作者独立创作完成，体现了创作者的个性化选择、判断及技巧等因素;

3.是否属于智力劳动成果。

具体到本案而言，张文江的涉案《辩护词》，虽遵循辩护词的基本格式，但张文江为论证其提出的无罪观点，结合案件相关事实、证据以及对法律条文的理解，从交易的真实合法、张黎红无侵害其他债权人利益的意图、没有制造伪证、公安机关的取证不合法等方面，层层逻辑论证，其行文体现了张文江的个性化选择和表达，具有独创性，涉案《辩护词》属于著作权法保护的文字作品，应受法律保护。此外，著作权法第五条将具有立法、行政、司法性质的文件排除在受法律保护的作品之外，是因为官方文件涉及社会公众的利益，不能因著作权保护增加社会公众复制和传播官方文件的成本。涉案《辩护词》是律师受案件被告人委托，在诉讼过程中提出的有利于被告人的材料和意见，不涉及社会公众利益，不属于著作权法第五条规定的范畴，故钱文中主张涉案《辩护词》不构成作品的主张不能成立。

其次，钱文中对其撰写的《审查起诉阶段辩护意见》与张文江的涉案《辩护词》在以下表达上存在高度相似并无异议：前者第二部分1-5点与后者第一部分1-5点，基本一致;前者第三部分与后者第二部分，基本一致;前者第四部分2-4点与后者第四部分2-4点，基本一致。本院认为，钱文中的委托人与张文江的委托人系非同案共犯，钱文中在诉讼过程中有接触到张文江涉案《辩护词》的可能，钱文中撰写的《审查起诉阶段辩护意见》与张文江的涉案《辩护词》存在高度重合，两者构成实质性相似。钱文中主张其复制张文江涉案《辩护词》已征得张文江委托人的同意，但未提供相应的证据予以支持，不能成立。钱文中未经张文江允许，大量复制了张文江的涉案作品，侵害了张文江对涉案作品享有的著作权。

关于争议焦点二

首先，关于一审法院未支持张文江要求钱文中赔礼道歉的诉请是否正确问题。本院认为，著作权法第四十七条规定的停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，系人民法院根据具体情况，选择适用侵权人应承担的民事责任，而非侵权人必须同时承担上述民事责任。赔礼道歉的民事责任针对的是著作权人享有的著作人身权，当侵权行为侵犯了著作人身权，导致其人格利益受到损害，无法单纯通过经济赔偿挽回对著作权造成的损害时，侵权人才应当承担赔礼道歉等民事责任。本案中，钱文中剽窃张文江的辩护词，系用于徐小伟刑事一案，受众范围较小，张文江的人格利益未受到明显损害，一审法院未支持其赔礼道歉的诉请并无不当。

其次，关于一审的判赔数额是否合理问题。钱文中侵害了张文江的涉案作品著作权理应承担赔偿责任。本案中，张文江未提交证据证明其受到的损失和钱文中据此获得的利益，本案适用法定赔偿。本院注意到，钱文中抄袭张文江涉案作品的字数约在2000字左右。一审法院综合涉案作品的性质，钱文中侵权行为的性质、范围、后果，辩护词在整个刑事辩护活动中的比重等因素，确定赔偿数额2万元并无不当。

综上，张文江、钱文中的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由张文江负担1000元，由钱文中负担300元。

本判决为终审判决。

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