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孙艳秋 北京尚权（合肥）律师事务所律师

就刑事辩护而言，对法律条文含义的阐释和解读十分重要。规范解释的解读，往往对案件的司法定性和量刑产生实质性影响。

赵运锋老师在《刑法解释原理及其应用》的授课中谈到一类案例：新型支付方式背景下，盗窃的行为方式有了新的变化，行为人通过其他方式知晓他人支付宝的用户名和密码，登录后将支付宝账户绑定的银行卡金额转入自己账户，对行为人的行为应定盗窃、诈骗还是信用卡诈骗？此处就涉及盗窃罪中对于盗窃的理解、诈骗类犯罪中对于诈骗的理解。这类案件，理论界倾向于盗窃，浙江法院基本按照盗窃罪认定，但上海法院基本都是按照信用卡诈骗罪认定。盗窃罪和诈骗罪在入罪标准上不同，在刑罚幅度上也明显存在差异，因此，对行为人的刑罚适用会存在一定区别。笔者受此启发，将通过案例对这一问题进行探讨。

一、案情介绍

基本案情：2015年3月11日晚，被告人徐某使用单位配发的手机登录支付宝时，发现可以直接登录原同事即被害人马某的支付宝账户，该账户显示内有人民币5万余元。次日下午1时许，在宁波市海曙区柳汀新村5幢l3号101室的理发店，徐某利用其工作时获取的马某支付宝的支付密码，使用上述手机分两次从该账户转账人民币15000元到刘某的中国银行账户（账号：62×××35），后刘某从银行取现人民币15000元交给徐某。案发后，涉案赃款已全部追回并发还给被害人。

浙江省宁波市海曙区人民检察院以被告人徐某犯盗窃罪向浙江省宁波市海曙区人民法院提起公诉，法院认为公诉机关指控的罪名不成立，判处被告人徐某犯诈骗罪。判决后，浙江省宁波市海曙区人民检察院以定性错误为由提出抗诉，二审法院公开开庭审理后，驳回抗诉，维持了定性为诈骗罪的原判决。

庭审过程中，被告人徐某认为，其认识到自己的行为是错误的，对定罪量刑不太懂，感觉没有欺骗而是盗窃，但不管定什么罪，希望予以从轻处罚。在控审双方观点不一致的情况下，从非法学人的视角出发，确实更难厘清此行为的定性。

为了明晰、对比控审双方的观点，笔者针对两份裁判文书制作表格如下：

由上表得知，控方坚持认为：基于涉案行为系秘密窃取、支付宝无法陷入认识错误，被告人徐某的行为符合盗窃罪的构成要件；审方坚持认为：基于对所有人的秘密行为不是区别盗窃和诈骗的标准、冒用他人支付宝系欺骗行为，被告人徐某的行为符合诈骗罪的构成要件。由于对盗窃行为和诈骗行为有着不同的理解，控审双方的观点针锋相对。

二、盗窃罪之否定

一般状况下，盗窃罪与诈骗类犯罪不会出现混淆，但是由于经济的高速发展，财产的表现形式多样化，犯罪手段进而也更具多样性、新颖性，所以在欺骗与盗窃交织的刑事案件中，盗窃罪与诈骗类犯罪的界限时而有些模糊。笔者对控方的观点并不认同，理由如下：

1、被告人徐某的行为不属于秘密窃取

从控方的指控理由可以看出，控方在盗窃罪的观点上遵循了我国传统的盗窃罪理论体系，即认为秘密窃取是构成盗窃罪的要件之一。尽管理论界已有“盗窃行为不要求秘密进行，公开窃取的行为也可能属于盗窃”的新观点，但笔者认为，秘密与公开二词在汉语言文字上本就是互斥的两个概念，不应当作同一解释，行为的秘密性仍是构成盗窃罪的判断标准之一。

被告人徐某的行为不满足秘密窃取的主观要素。在我国刑法当中，秘密窃取的认定，和行为人的主观要素之间有着极为密切的联系，即行为人主观上是否认为财物拥有者不清楚其窃取了资金。在以往的盗窃罪中，行为人窃取财物时一般都是直接针对现实空间的财物所有者，只要是通过秘密方法获取他人财物的，就是秘密窃取。在本案中，被告人徐某的行为由现实空间转移到网络空间：首先，被告人徐某输入支付宝的密码后，发出转账的指令；其次，支付宝平台获取到用户的资金转移命令，进而完成相应操作。这样一个过程对于支付宝平台而言是公开的，被告人徐某不会认为这是秘密的。网络空间的无形性导致很难理解此类行为的模式，如果转换到现实空间，例如甲交10万元给乙保管，丙知道后暗地里使用甲的手机给乙发信息，要求乙转10万元给丙，于是乙依据信息指令转了10万元给丙，若认为甲的行为系秘密窃取，恐怕争议很大。

被告人徐某的行为不符合秘密窃取的客观要求。根据《支付宝服务协议》的规定，用户在支付宝账号上的资金余额本质上是预付价值，用户拥有所有权，其对应的资金是被支付宝保管的。被告人徐某的行为目标直接指向由支付宝所保管的资金，支付宝平台在获取到用户指令之后，首先要履行自身作为保管者的审核责任，随后把资金移至对应账户。这整个流程是公开的，虽然在获取支付宝账号和密码的方式可能是秘密方法，如偷看或私自记录，但窃取行为所指向的目标为资金，对于资金保管者而言，可以说支付宝平台对整个行为是了然于心的，行为人的活动并非是秘密的，所以不满足秘密窃取的客观标准。

2、被告人徐某的行为不属于主动获取

盗窃罪和诈骗类犯罪在是否自愿处分上具有很大差异，前者是主动获取，后者是被动交付。一般来说，主动获取，即行为人主动地使用各类非法措施从被害人处获取财物，在财产转移时，被害人并未出现错误认识，同时也无转移财物占有的思想，整个行为是嫌疑人主动进行的。被动交付，即被害人在错误认识、害怕心理等因素的影响下，被迫地把财物交给行为人，整个过程是通过被害人自身所实现的。

伴随着科学技术的发展和众多支付软件的兴起，已经有非常多的交付行为通过软件和程序在网络空间中实现。本案中，交付过程不仅仅涉及到被告人和被害人双方，同时还涉及到第三方，即支付宝平台。根据《支付宝服务协议》的规定，支付宝服务是受您委托代您收款或付款的资金转移服务，换言之，支付宝起到了代收或者代付的作用，支付宝在获取用户委托后，按照其资金转移指令，把账户余额资金转移到相应的银行卡或者是其他账户当中。这样一个资金流转的行为不是被告人徐某决定和能独立实施的，而是必须通过对支付宝平台传递相应的指令，支付宝平台进而操作，才可以实现资金的移转与交付的。

笔者认为，就客观构成要件而言，被告人徐某的行为更符合公开冒名骗取财物的行为模式，应该定性为诈骗类犯罪而非盗窃罪。

三、诈骗类犯罪之肯定

抛开结论，笔者认同审方的论证思路。

1、 被告人徐某的行为系冒用他人支付宝

从字面意思来看。冒用包括冒充和使用两个方面。冒充是以虚假的名义取代

真实的人或事物，使用是指使人或物为某种目的服务。可以看出，冒用本身就含有欺骗与欺诈的含义。被告人徐某，在未经支付宝账户真正主人的同意下，使用他人支付宝账户，是典型的冒用行为。

从司法解释来看。最高人民法院、最高人民检察院在2009年通过了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，解释明确规定冒用他人信用卡的行为包含四种情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。其中，将“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”规定为冒用行为，支付宝与信用卡在功能上具有一致性，对于非法使用他人支付宝账户资料的，认定为冒用行为与司法解释具有一致性。

2、 支付宝平台可以陷入认识错误进而处分财产

支付宝平台能否陷入认识错误，其本质是机器能不能被骗。理论界有的观点认为机器可以被骗，有的观点认为机器不能被骗。认为机器不能被骗的，主要有三点原因：第一，就诈骗的概念界定而言，被骗者应当为自然人；第二，不能因为机器人已经具有了人的诸多特征，就认为机器可以被骗；第三，瑞典 、芬兰、挪威、英国、澳大利亚等国刑法虽然有机器可以被骗的规定，但并不能说明在我国也可以适用。笔者认为，支付宝平台作为一种人工智能程序，可以被骗。

首先，根据刘宪权教授的观点，机器按照智能程度的差异可以分为三类：普通机器（采用纯机械操作）、具有特定编程功能的机器、智能机器。第一类纯机械操作的普通机器作为一种工具不可以被骗。第二类具有特定编程功能的机器也不会被骗，例如智能保险箱。第三类智能机器可以被骗，一方面，它执行的功能所反映的是设计者的主观意图，是设计者通过编程设计赋予其的人脑功能，另一方面，它具有辨认和控制能力。支付宝平台就属于第三类智能机器，它拥有极高的处理能力、极快的响应速度和极其精准的控制力，在大数据基础上，支付宝平台对其行为具有较高的辨识和控制力。

其次，在智能识别认证的前提下，支付宝平台可对用户下达的指令进行识别和记录，同时还能完成用户身份的识别，最常见的识别方式为用户名和密码识别。随着技术的逐渐发展，识别的类型方式将更为多样化，支付宝平台日后可能通过生物识别等多种方式来验证用户的权限，基于此，支付宝平台便被赋予了认识的功能。在认识功能的基础上，就有可能陷入认识错误，继而被骗。本案中，被告人徐某输入正确的账号密码时，支付宝平台误把行为人当作账户的真正主人，其认证程序就已经陷入错误认识的状态了。

最后，支付宝平台正常运行的情况下，是具有交付功能的，这是支付宝平台合法存在和实现正常交易的先决条件，换句话说，当用户输入了正确的账户与密码，支付宝平台就有权处分账户内的财产，转账与消费的过程即处分财产的过程，如果否认这一点，那么由支付宝平台做出的所有正常交易，它们的法律效力将不复存在。

综上，被告人徐某在支付宝平台上冒用他人账户进行登录操作，利用支付宝平台认知功能上的缺陷，让支付宝平台误以为其是账户真正的主人，进而进行转账或财产交付，这种行为与诈骗类犯罪的行为特征完全一致。

笔者与审方观点不同之处在于，笔者认同被告人徐某的行为构成诈骗类犯罪，但是究竟认定为诈骗罪还是信用卡诈骗罪，值得进一步探讨。