被纪委约谈可以找律师吗，监察法产生的背景

编者按

本文根据作者2018年5月19日在浙江省法学会律师法学研究会首届理论研讨会上的演讲整理而成。

《中华人民共和国监察法》已于2018年3月20日通过，并自公布之日起施行。根据《监察法》的规定，监察委员会对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。《监察法》颁布实施后，作为律师，最为关注的问题，是如何就监察委调查的职务犯罪案件开展辩护。

一、职务犯罪被调查人在调查阶段无权聘请辩护人

通览整部《监察法》，其中找不到“辩护人”或者“律师”的字眼，这就说明，在监察委员会调查职务犯罪时，被调查者无权聘请辩护人。

为什么会出现这种情况？撇开价值判断因素，从《监察法》的由来及其本质，我们可以找到其内在原因。在《监察法》出台之前，与监察部门合署办公的纪委调查公务人员违纪案件时，如果认为被调查者涉嫌犯罪且证据确凿的，要移送检察机关立案侦查，检察机关职务犯罪侦查部门侦查终结后再移送公诉部门审查起诉。

《监察法》的颁布实施，完全改变了这种状况。首先，监察委办案取得的证据可以直接作为证据使用。《监察法》第三十三条第一款规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”第二，监察委调查结束后可直接将案件送检察院审查起诉。《监察法》第四十五条规定，监察机关根据调查结果，对涉嫌职务犯罪的，经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。

可见，《监察法》的本质，就是把纪委（与监察委合署办公）对职务犯罪的调查法律化。纪委调查的职务犯罪案件，不需要再经过检察院重新调查一遍、把证据重新固定一遍，而是可以直接依据其收集的证据将案件移送审查起诉。

在《监察法》实施以前，案件在纪委调查阶段，被调查者无权聘请律师，律师不可以会见。在案件到了检察院立案侦查后，也要经过检察机关批准才能会见，并且一般只在侦查终结后、移送审查起诉前这段时间，检察机关才会批准安排律师会见一次。《监察法》延续了此前纪委办案的惯例，调查阶段不允许律师介入。

二、监察委调查阶段律师可以接受委托提供咨询

既然监察委调查涉嫌职务犯罪案件时，被调查者无权聘请辩护人，律师也没有会见被调查者的法律依据，是否意味着律师在此阶段完全没有作为的空间？

我们不妨再次把眼光转向《监察法》实施前，看看那时律师在职务犯罪侦查阶段主要从事些什么工作。此前，检察机关在侦查终结之前，一般也不允许律师会见，律师接受委托后至案件侦查终结前的主要工作，是给代为委托的犯罪嫌疑人亲属提供相关法律咨询。

同样地，在监察委调查的涉嫌职务犯罪案件中，在立案后至移送审查起诉之前，律师同样可以接受被调查者亲属的委托，提供法律咨询服务，而不是完全没有作为的空间。

这里要特别提请注意的是，律师在监察委阶段为被调查者亲属提供法律咨询，要严格把握界限，只能提供法律咨询，只能将咨询限定在涉案罪名的犯罪构成、法律上对取证的要求，证明案件需要达到的标准以及相关法律程序等法律问题范围之内。

律师在调查阶段提供咨询时，要严格防范法律风险，千万不能满足当事人家属这些常见的要求：如果监察委的人来问我，我应当如何回答？我家里那些东西应当怎么处理？我是否可以要求某某补写一份合同？如果律师不能学会拒绝，而是想办法满足当事人的这些需求，将自陷刑事风险，有可能构成妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪。

三、案件移送审查起诉后律师可依照刑事诉讼法申请非法证据排除

当监察委调查完毕，将案件移送审查起诉后，犯罪嫌疑人可以委托律师进行辩护。此时，辩护人当如何展开辩护？

根据多年的经验，职务犯罪案件的主要问题存在于证据之中，职务犯罪案件最有效的辩护方法，是对证据进行精细审查，推动非法证据排除。

为实现有效的非法证据排除，案件移送审查起诉后，律师要第一时间去会见。在会见中要了解调查的过程，了解调查人员问了哪些问题，犯罪嫌疑人是如何回答的，了解调查人员有无以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式进行讯问，有无侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人。

与此同时，要及时阅卷，做好阅卷笔录，了解讯问笔录与会见询问了解的情况之间的差异，了解其他证据的取证情况，进一步寻找违法取证的线索。

在《监察法》实施之前，辩护人依据已掌握的案件线索，对于在纪委阶段非法获取的口供、在检察院侦查阶段不自由的重复自白，申请非法证据排除，公诉人与法官均会明确拒绝，其理由是：纪委不是国家司法机关，其收集的案件材料不属于证据，不能够在法庭上出示，不存在排除的前提，在检察阶段不自由的重复自白同样也因此无法排除。

现今《监察法》第三十三条第三款明确规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”以非法方法收集的证据不能作为监察委“案件处置”的依据，那就更不能作为提起公诉与定罪判刑的依据。

当律师发现案件存在可以启动非法证据排除的线索后，应当与被告人（犯罪嫌疑人）沟通，如果对方同意，可以依照《监察法》及《刑事诉讼法》的规定，申请非法证据排除。

辩护人进行非法证据排除，不仅适用《监察法》，还可适用刑事诉讼法。《监察法》第三十三条第二款规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。” 既然《监察法》规定监察机关在收集、固定、审查、运用证据时应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致，而刑事审判关于证据的要求和标准，则是《刑事诉讼法》（包括相关司法解释）关于证据的要求与标准。审判是整个刑事诉讼的中心，审判机关审查判断证据的要求与标准，同时也是公诉机关与辩护律师审查判断证据的要求与标准。

因此，律师在对职务犯罪案件进行辩护时，可以运用《刑事诉讼法》中与《监察法》不相冲突的证据规定。也就是说，律师可以完全按照《刑事诉讼法》的标准来审查监察委取得的证据是否属于非法证据，并据此申请非法证据排除。

职务犯罪案件排除非法证据，最有力的证据，是调查工作的同步录音录像。《监察法》第四十一条第二款规定：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。”这要求监察机关办理职务犯罪案件时，不仅对讯问要全过程进行录音录像，对搜查、查封、扣押等重要取证工作也应当全过程进行录音录像，而且明确这些同步录音录像要“留存备查”。既然监察委的重要取证过程有全程录音录像，律师就可以申请调取查看这些同步录音录像，从中寻找证明非法取证的证据，以此作为排除非法证据强有力的依据。

如果公诉机关能够让辩护人查看同步录音录像，自然最好。如果公诉机关不能提供同步录音录像，律师也可以犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解以及案卷中的相关线索，作为申请非法证据排除的线索，以此申请启动非法证据排除程序，并同时申请调查人员出庭说明情况。

如果公诉人在法庭上仍然不能提供同步录音录像以证明取证的合法性，律师可以依据最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（法发〔2017〕5号）第24条第2款的规定，要求法庭对被告人的供述直接予以排除。因为根据该条款的规定，对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件，公诉人没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关供述应当予以排除。而根据《监察法》的规定，对职务犯罪的讯问过程应当进行录音录像。

如果监察委办案人员不愿出庭说明情况，律师可依据最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（法发〔2017〕5号）第22条第2款的规定，要求法庭对有关证据予以排除。根据该条款，经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

《监察法》实现了纪委对职务犯罪调查工作的法律化，并对该调查行为规定了较为严格的办案取证程序，辩护人要用足用活《监察法》，尤其要充分利用其中关于证据要求与标准的规定，对案件证据进行精细审查，积极果断地申请非法证据排除，通过辩护过程的有效性促成辩护结果的有效性。

本文作者：邓楚开 浙江厚启律师事务所 执行主任

邓楚开，行政法学博士，刑法学博士后，浙江厚启律师事务所执行主任、中国人民大学商事犯罪研究中心浙江分中心主任。

浙江工业大学法学院副教授，杭州市人民检察院人民监督员，浙江省法理法史研究会常务理事，浙江省刑法学研究会理事。

曾在省级检察院从事法律政策研究和公诉工作12年，被确定为第一批“全国检察理论研究人才”、第一批“全省检察系统专家型人才”。

专业从事刑事辩护以来，主要办理经济犯罪与职务犯罪领域的重大疑难复杂案件，所办案件不乏再审改判无罪、绝对不起诉、定罪免刑、重罪改轻罪、缓刑等成功案例，办案效果良好。

在《法学家》、《中国刑事法杂志》、《人民检察》、《人民法院报》、《检察日报》等重要法律报刊上公开发表论文60余篇，撰写调研报告20余篇，研究成果获省部级以上奖励10次。

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