▣本文由武广轶律师执笔完成,现已收录至由徐宗新、武广轶等二十余名靖霖刑事律师合著的《刑事辩护全流程质量控制与十项技能解析》一书第三章第三节,原文标题为《审查报告的制作》。分享于此,欢迎转需参存。更多刑事辩护的精彩内容,敬请参阅纸质书。
首先,为什么要提倡律师制作律师版的“审查报告”?站在律师的角度来说,我们必须看到律师有两个短板:
一名基层人民检察院的公诉人一年可能要办100多件案件,市级或者省级检察院的公诉人,一年也要办几十件案件,而一名刑辩律师一年的办案量和办案技能的训练则略显不足。
对于这两个短板,我们如何弥补和借鉴?笔者总结出了两条经验:
第一条经验是“数量+体悟”,能够完成基本技能的原始积累。
办案量需要自己去亲身经历,但是体悟不完全需要自己亲历,可以通过琢磨、总结、提炼,把自己经历过的东西变成经验,也可以通过各种方式对别人办理过的案件进行研究和学习,进而总结提升,内化为自己的知识和经验。我们必须带着“欣赏别人,去找方法、去借鉴”的一种理念,去体悟别人的案件,为我所用。作为律师,需要律所有组织地进行案件的研讨,也需要律师自己从热点案例当中学习和借鉴。有了这两点,“数量+体悟”就能够完成基本技能的原始积累。
第二条经验就是“规定动作+自选动作”,能够确保质量输出的稳定性。
规定动作,比如办案时在系统里留下的很多痕迹,所做的最基础的每案必讯,所做的审查报告,所完成的“三纲一书”(发问提纲、举证质证提纲、答辩提纲、公诉意见书)等都是公诉人的规定动作;自选动作,比如文献检索、案例检索等,都是公诉人的自选动作。
当公诉人把这些规定动作全部走完一遍以后,对案件便了然于胸,出庭也就胸有成竹了。律师的规定动作,目前比较常见的是“阅卷笔录+辩护意见”。但是,我们的阅卷笔录和公诉人的审查报告相比,还存在明显不足,没有成体系化,在详细、规范、深入等方面,都还有待提高。律师可以做的自选动作更多,倡导律师学习公诉人的做法,有一些自己规定的动作,这个规定动作就是笔者本文所要强调的审查报告。
为什么要强调审查报告?有以下三点原因:
第一,要以审查报告实现阅卷过程的载体化,来检测、规范阅卷的深入和全面。作为律师,当事人不会要求看你的阅卷笔录、阅卷报告,律所更不可能说考核每位律师所办案件的审查报告有没有做,做得怎么样。所以在这种情况下,律师就要自我要求,以审查报告这样的载体来检测、规范阅卷是否深入、全面。
第二,要以审查报告载体的规范化,来防止办案量的低标准重复劳动。“经历不等于经验”。如果律师对报告载体,即审查报告或者阅卷笔录的规范度、精细化没有任何要求,办案就是在低标准的点上重复劳动,办案水平不会有提升;如果通过审查报告,把每一个案件做规范、做精细,就能够达到办案质量从量变到质变的提升。
第三,要以审查报告的精细化,提升解决焦点问题、同类问题的能力。精细化包括对证据审查的精细和对法律适用研究的精细,通过这两个方面的精细,律师能够发现这一类案件的规律是什么、难点是什么、焦点是什么,刑事辩护的痛点在哪里,律师与检察官、与法官沟通、说服的切入点在哪里,从而提升律师解决焦点问题和同类问题的能力。
公诉版的审查报告与律师版的审查报告格式和要素大致相当,二者既有相同点也有不同点,律师要取长补短,汲取公诉版审查报告的长处。
公诉版审查报告分为首部、正文和尾部三大部分。首部包括××检察院××案件审查报告、侦查机关的情况、侦查员的情况、移送的犯罪嫌疑人的情况、案由、移送时间。正文一般包含六大部分:
其中核心和要求最高、难度最大的是第四部分和第六部分,即第四部分审查认定的事实和证据,包括怎么审查证据、摘录证据进而认定事实以及第六部分审查结论和处理,包括公诉人是怎么分析的,结论是怎么得出的等。尾部是起诉书的最后一部分,包括本院认为被告人的行为触犯了刑法的第×条规定,根据第×条规定,应当作出什么样的处理,从而得出自己的意见:这个案件应该是起诉还是不起诉;如果是抗诉,是支持抗诉、不支持抗诉,还是撤回抗诉。最后再加一句:“以上意见妥否?请审示。”律师版审查报告格式和要素与公诉版的审查报告基本相当,律师仍然可以用公诉版报告的首部,包括侦查机关是谁,侦查员是谁,公诉人是谁,法官是谁,电话号码是多少,这些内容都可以在报告上面予以反映,确保以后再来找这个案件时,相关信息能够查到。
律师版审查报告的正文,与公诉版的审查报告基本相同,也包含六大部分。
第一部分,需要写嫌疑人的情况(对于公诉人而言是嫌疑人,对于律师是当事人,这是表述上的差异)。
第二部分,发破案经过和诉讼过程。在这个过程中,律师可以把案件侦查程序是否合法、相关要素一并做审查和摘录。
第三部分,侦查机关认定的事实和证据,在律师版有不同的变化。如果案件是移送审查起诉的,就叫侦查机关认定的事实。如果案件到审判阶段律师才介入,这时就有侦查机关认定的事实和起诉书认定的事实,律师需要比较这两部分有什么不同,经历了哪些变化。如果案件到二审阶段律师才介入,这时就有侦查机关认定的事实、起诉书认定的事实和一审判决认定的事实。这部分的功能就在于为律师审查案件竖起靶子,比较这个案件在诉讼的不同过程,从罪名到人员到论述、认定发生了哪些变化。
第四部分,审查认定的事实和证据。在经过公诉人审查后,从公诉人角度而言,认为案件的事实应该怎么认定。经过公诉人的审查后,公诉人认定的事实和侦查机关认定的事实有可能是不一样的。作为律师而言,要研究的是侦查机关怎么看、公诉人又怎么看。在这个时候律师仍然可以保留侦查机关认定的事实,有哪些证据;公诉人认定的事实是什么,证据是什么,来把这个部分完成。
第五部分,需要说明的问题。作为律师来说这一部分不一定需要。
第六部分,审查结论和处理。这一部分律师肯定是需要的,律师作为辩护人,看完这个案件后能够得出的结论是什么,该案应该怎么辩护,就在这一部分反映。值得提及的是,律师版的审查报告不需要尾部,不需要说“以上意见妥否,请审示”,因为律师是对自己负责,即便是团队,共同研究案件就好了。这是格式的基本要素。
写律师版的审查报告有三大好处:
第一,能够让律师系统化地整理卷宗,亲历和熟悉案件。很多律师遇到简单的案件,一边看卷宗一边消化,阅读卷宗后直接生成辩护意见,缺少中间的阅卷笔录。但是,如果遇到的是有一些难度的案件,阅读卷宗后直接生成辩护意见,其质量令人担忧。所以,通过制作律师版的审查报告,可以让律师系统化地整理卷宗、熟悉案件。
第二,一本在手、出庭无忧。有很多案件的卷宗册数非常多,律师不可能在法庭之上,当公诉人举证后,律师边翻卷宗,边发表质证意见;公诉人说到某个问题时,律师临时从卷宗当中找答案。律师完全可以做到一本审查报告在手,出庭无忧,公诉人所要举的所有证据、主要谈的任何问题,都已在审查报告中浓缩、固化下来。因此,审查报告能够帮助律师以最高效、最精准、最好的状态出庭。
第三,能够保证律师的思维随时在线。公诉人和律师的办案模式存在很多不同,首先是思维的不同,但这不是我们讨论的重点。最明显的就是办案节奏的不同。作为律师,手上可能同时有多件未结案件,而办案期限又很紧,怎么办?这时律师就要每时每刻想这个案件的案情是什么,争议焦点是什么,需要沟通的节奏是什么?律师需要保持多个案件随时思维在线,需要随时唤醒记忆,如果案件稍微有些难度,律师要唤醒对这个案件的记忆,保持思维在线其实是很困难的。
如果律师经过了深入、系统化地整理案件,并且把它形成了审查报告,对它的印象就会特别深刻,就算有一些遗忘,在会见当事人之前、在和家属沟通之前、在和办案人员沟通之前,迅速地翻一遍审查报告,马上就能够唤醒记忆。这就是律师做审查报告的三大好处。
律师版审查报告的制作要点主要有以下几点:
第一点,“精益求精打基础,绣花割草两相宜”。同样都用割草机割草,有的园艺工人割出的草坪非常整齐,有的园艺工人割出的草坪特别难看。即便是割草,也得知道门道在哪里。律师更应该如此,所以从事刑辩业务的新手律师、年轻律师,一定要从审查报告的规范度出发,精益求精地打好基础,先学会对待案件像对待绣花一样仔细。什么叫精益求精,能够把案件极致到什么程度,只有经过了才有感受。如果新手律师能够心平气和、精益求精地办上一批案件,再让他快起来的时候,就不会因图快而牺牲质量,真的可以做到又快又好。
第二点,“先搭框架后填充,因案制宜无常势”。大家都会用WPS或者Word,打开导航窗格,工具栏里面有标题1、标题2、标题3、标题4,这是标题的分级。你把每个标题输入进去后,选择导航窗格,在电脑文档左边,就可以看到它的大纲。这就是我们所说的框架。
这个框架怎么搭?首先要搭出案件的基本雏形:
即使嫌疑人涉嫌多个罪名,可以在第四部分“起诉书指控的事实和相关证据”中,在二级标题下把贪污罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、交通肇事罪等罪名都罗列进去。
接下来需要思考的问题是,每一个罪名之下行为人有多少个行为,比如,行为人贪污的行为有10次,分别贪污了不同的款项,律师就可以把“关于贪污某某扶贫资金100万元”“关于贪污某某款项80万元”等作为三级标题。框架搭好了以后,律师就可以顺着顺序来阅卷。阅到的相关内容,就可以填到之前设定好的1级、2级、3级、4级标题里面。在基本的模块之下,根据不同的案件,可以有所创新,以便于律师更好地理解案件、分析案件、展示案件。
第三点,“证据排列要分组,体系拆分有层次”。律师在做证据摘录的时候,有两个关键词:
逻辑要通过分组予以体现,而层次体现的就是组与组之间谁在前、谁在后,哪一组的证据是为后面一组的证据做铺垫,铺垫对于后面的事实认定,包括法律适用分析,又会造成什么样的影响?组与组之间如何递进?这就是“证据排列要分组”。
再来看什么叫“体系拆分有层次”。比如,一个合同诈骗的案件,要对其进行论证、展示、分析,不是说先确定构成合同诈骗罪,再来决定怎样分组;而是通过制作审查报告当中的证据分组,来帮助律师完整、系统地从不同侧面来看行为模式。也就是说,通过对证据的分组,层层递进,分析该案究竟是民事欺诈,还是以非法占有为目的,以诱骗投资款的形式来实现的合同诈骗罪,这样一步一步推进下来,得出的结论是比较客观的。
第四点,“程序要素要审查,实体分析提精华”。作为律师,对每一个案件,既要做审查报告,又要讲办案效率,怎么做才能达到最优呢?
首先,需要把移送审查起诉意见书、起诉书、判决书都看一遍,特别要留意从拘留到逮捕罪名的变化,报捕后是否有过不批捕等。看完以后,就有了对案件的基本判断。
其次,一边阅卷、一边摘录,待摘录到某一个阶段后作一下总结分析。比如,案件侦查程序合不合法,拘留、退查有没有超期。这是对程序要素的审查。律师可以自己制作诉讼过程一览表、嫌疑人供述简表、被扣押或处理的财物表等表格,可帮助律师快速审查案件的程序方面是否合法。
实体审查是律师审查的重中之重。首要的就是要反映原貌,即对笔录内容进行原始摘抄。律师可以把原始笔录以记叙文的形式进行摘抄,那些关键的、要害的问题要保留问答的方式,从而把笔录的原貌反映出来。如果笔录次数非常多,律师就可以列一个嫌疑人供述一览表,把每次笔录的顺序全都列出来,时间、地点、讯问人,然后注意是打印笔录还是手写笔录、有无同步录音录像、有无修改痕迹,后面加一个备注主要内容。如果存在不同版本供述的话,对这些版本的供述要全部进行梳理,只有这样,律师才会做到心中有数。
反映原貌以后就到了提取精华的环节。什么叫提取精华?律师要在阅卷的同时进行思考,哪些内容对辩护有用,哪些内容对辩护没用,从这个角度来看嫌疑人的辩解能不能成立,结合其他方面来看,嫌疑人的辩解是否能够形成特别有利的进攻优势。律师要把这些精华提取出来,在重温案情的时候,就不用再看嫌疑人供述的过程。这也是非常考验功力的步骤。
第五点,“证据摘录要解读,对比审查多角度”。律师在审查案件的时候,对某一份证据有的时候是孤立地看,但更多的时候要整体对比着看,或者综合地看,并且要进行摘录。在证据摘录完以后对其进行分析解读,在解读时有纵向比对、横向比对和综合比对三种解读方式:
一是纵向比对。纵向比对是以嫌疑人为单位,把他从第一次到最后一次供述经历的变化过程比对出来,分析其究竟是在第几次笔录中,在什么样的情况下发生从不供到供,或者说从供到不供的变化的。这一变化是客观的还是不客观的,其中有没有其他不合法、不客观的因素在起作用。
二是横向比对。横向比对就是以待证事实为基础、为基点,把凡是跟待证事实有关的证据并到待证事实之下,归拢在一起进行比对。比如,公诉机关指控张三收受李四80万元,那么与这一待证事实相关的横向的证据有张三的供述、李四的证言、张三妻子的证言、李四公司员工的证言,用这些证据来证明张三是否收到过钱,李四是否把钱送了出去,这笔钱是否有人转交。证实这一事件的过程就是横向比对。
三是综合比对。办案人员在审查证据的时候,最主要的思维是印证审查,律师也是如此。在进行综合比对的时候,要看哪个和哪个能够印证,在哪个点上能够印证,在哪个点上有矛盾。如果能够印证,它就是客观真实的;如果不能印证,有可能是证据之间存在不能排除合理怀疑,不能得出唯一结论的矛盾。
笔者以为有三个关键字特别重要——全、精、准。
所谓“全”,是指摘录证据不能有遗漏,不能让证据“沉睡”在卷宗里面。在法庭上,如果公诉人出示的证据,律师没看到过,就要找到没看到过这一证据的原因:究竟是律师没有仔细阅卷而没有看到,还是说控方没有给律师相关的刻录光盘,或者开示的卷宗里面就没有包含这份证据材料?如果控方给律师看的材料就在光盘或者卷宗里面而律师没有看到,这不仅让人感到尴尬而且影响也十分不好。
所谓“精”,就是要挤水分,能够确保审查报告不是简单地把检察院给律师的光盘从PDF版本转化为Word版本,而是经过律师的思维过程加工,留下来的精华浓缩。
所谓“准”,就是要有一个焦点进行聚焦,从各个维度聚焦到一个中心点,分组聚焦、待证事实聚焦、证据摘录聚焦等,最主要的就是要突出一个“准”字。
第六点,“带着问题去质疑,客观中立全面阅”。辩护人要带着问题去阅卷,就是经过会见当事人以后,当事人提出的辩解是什么?经过律师看程序文书,发现案件从抓人到拘留,到逮捕,到不捕,到再捕,又到罪名的变更,这一系列的过程中发生了什么变化?律师带着这些疑问去阅卷,但在阅卷的过程当中,不要只想着获取对辩护有利的素材,而对有利于指控的素材熟视无睹。律师要能够客观中立地分析问题:
律师只有客观、中立、全面地去阅卷,才可以判断出指控的内在逻辑是什么,辩护的切入点在哪里。如果辩护人只考虑辩而不考虑诉,就不能有的放矢地去展开辩护。
第七点,“提炼焦点抓要害,写出心证是关键”。每一个案件都有焦点,而且案件焦点的分布未必明显地对控方有利或者对辩方有利。在这种情况下,需要锻炼律师从案情、从起诉书中提取焦点的能力。
在这方面,可以多看刑法大家所写的有关案例分析的书籍,如张明楷教授的《刑法的私塾》、陈兴良教授的《判例刑法学》、周光权教授的《刑法公开课》等。这些书中的内容都是围绕焦点而展开,带着问题意识来分析,律师可以从中吸收相关知识。另外,也可以多留意《刑事审判参考》中目录的副标题,副标题往往就是这个案件入选《刑事审判参考》的原因,想要在指导方面传达出的信息,也是这个案件的焦点。如第1125号案例“李虎、李善东等故意伤害案——故意隐瞒自己参与共同犯罪的事实而以证人身份按照司法机关安排指认同案犯的行为是否构成立功”,一句话就把案件最想要传达的焦点概括了出来。
什么叫写出心证?比如,对证据矛盾怎么看,对证据体系、证据锁链有没有闭合怎么看,对案发原因怎么看,被害人到底有没有过错或者重大过错,为什么认为控方的指控不成立,为什么认为被告人没有违法性的认识,为什么没有犯罪故意,律师的依据和理由是什么,从证据到行为到法律适用之间是怎么衔接的?把这些分析过程固定下来,就叫“写出心证”。
总体而言,如果我们是主办律师,对于辅办律师和律师助手的要求是拿出一份翔实、规范、精细的审查报告,如果我们的辅办律师和助手都能够拿出这样一份报告,不仅能够在很大程度上解放主办律师,也能够确保整个团队办案的规范化、精细化,能够保证案件的办案质量。
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