律师办理国内仲裁涉及仲裁协议法律业务操作指引（2021）

2021年3月15日

上海市律师协会业务研究指导委员会

目录

第一条 【本指引宗旨】

第二条 【适用范围】

第三条 【法律依据】

第四条 【可仲裁的争议范围】

第五条 【不可仲裁的争议范围】

第六条 【仲裁协议的形式要求】

第七条 【仲裁协议的内容要求】

第八条 【仲裁事项】

第九条 【仲裁事项的规范表达】

第十条 【选定的仲裁机构】

第十一条 【其他导致仲裁协议无效的情形】

第十二条 【仲裁协议的独立性】

第十三条 【仲裁协议的继承、继受与转让】

第十四条 【仲裁协议的引用】

第十五条 【起草仲裁协议的注意事项】

第十六条 【确认仲裁协议效力的管辖机构】

第十七条 【确认仲裁协议效力的管辖法院】

第十八条 【海事纠纷仲裁协议效力的管辖法院】

第十九条 【仲裁机构的自裁管辖权】

第二十条 【申请法院确认仲裁协议效力应提交的材料】

第二十一条 【涉外仲裁协议效力的冲突规则】

第二十二条 【放弃异议权】

第二十三条 【附则】

第二十四条 【编制依据】

第一条 【本指引宗旨】

仲裁取决于当事人意思自治，仲裁协议作为当事人意思自治的结果，是提起仲裁的依据，也是律师办理仲裁案件中不容忽视的重点。本指引旨在为律师办理国内仲裁案件中涉及仲裁协议的起草、效力、司法审查等相关实务问题提供参考及建议。

第二条 【适用范围】

（一）本指引适用于律师、公司企业中从事法务人员及其他被仲裁机构和/或仲裁规则所认可的仲裁代理人承办的国内仲裁案件。

（二）本指引适用于与前款所述仲裁案件有关的确认仲裁协议效力等司法程序中的部分内容。

第三条 【法律依据】

本指引所参考的法律依据主要如下：

（一）《中华人民共和国仲裁法（2017修正）》

（二）《中华人民共和国民事诉讼法（2017年修正）》

（三）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（2008年）

（四）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》【法释〔2015〕5号】

（五）《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》【法释〔2017〕21号】

（六）《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》【法释〔2017〕22号】

（七）《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》【法释〔2018〕5号】

第四条 【可仲裁的争议范围】

平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。律师在起草仲裁协议时应确保拟提交仲裁的争议应属于可以仲裁的争议范围。

律师应当注意，政府机关等行政组织，以平等市场主体身份参与缔约，若产生前款所述之纠纷，是否可以提交仲裁，仍在立法讨论阶段，实务中应当结合是否有利于公平诚信、市场秩序以及当事人权利等，综合判断。

第五条 【不可仲裁的争议范围】

下列纠纷不能仲裁：

（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；

（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。

第六条 【仲裁协议的形式要求】

仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。

第七条 【仲裁协议的内容要求】

仲裁协议应当具有下列内容:

（一）请求仲裁的意思表示；

（二）仲裁事项；

（三）选定的仲裁委员会。

第八条 【仲裁事项】

仲裁事项指仲裁协议中约定的通过仲裁方式解决的争议内容或范围。当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。

律师在起草仲裁协议时，应当充分审查仲裁事项，避免因仲裁事项约定不明确而可能导致仲裁协议无效的情形。

第九条 【仲裁事项的规范表达】

律师在起草仲裁协议时，应注意仲裁事项的规范表达，建议参考拟选定的仲裁机构示范条款。如上海国际仲裁中心的示范条款中对仲裁事项的表述为“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议”。

第十条 【选定的仲裁机构】

（一）律师应充分了解相关法律及司法解释对于选定仲裁机构的规定，避免因未约定仲裁机构或仲裁机构约定不明而可能导致仲裁协议无效的情形。

（二）以下情况属于选定了仲裁机构：

1、仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的；

2、仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的；

3、仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人达成协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁的；

4、仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构；

5、仲裁协议虽约定了两个或以上的仲裁机构，但是在当事人提起仲裁请求之时能够确定由哪个仲裁机构管辖的。

（三）以下情况属于未选定仲裁机构：

1、仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，且无法确定具体的仲裁机构；

2、仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，且当事人未能就选定仲裁机构达成补充协议或者按照约定的仲裁规则无法确定仲裁机构的；

3、仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，且当事人不能就仲裁机构选择达成一致的；

4、仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁，该地有两个以上仲裁机构，且当事人不能就仲裁机构选择达成一致的。

第十一条 【其他导致仲裁协议无效的情形】

其他导致仲裁协议无效的情形包括：

1、约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；

2、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；

3、一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的；

4、仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人达不成补充协议的，仲裁协议无效；

5、当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。

6、律师应当注意，实务中，在不具有涉外因素的民商事交易中约定境外仲裁或境外仲裁机构仲裁的仲裁协议，可能被人民法院认定为无效。

第十二条 【仲裁协议的独立性】

律师在办理仲裁业务时，应注意仲裁协议的独立性，即仲裁协议的效力独立于合同本身的效力，不因合同本身效力而受到不利影响，具体包括：

1、仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力；

2、合同成立后未生效或者被撤销的，不影响仲裁协议的效力；

3、当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。律师应当告知委托人，在此种情况下主张仲裁协议成立的一方负有相应举证责任。

4、律师应当注意，在一方采取胁迫手段，迫使对方订立合同的情形下，根据《中华人民共和国仲裁法（2017修正）》第17条，仲裁协议直接认定为无效，但是记载有仲裁协议的合同文件本身并不一定属于无效合同，在欺诈、胁迫中若不存在“损害国家利益”的情形亦可能属于“可撤销”合同；在此情况下，律师可以向相关人民法院起诉要求撤销合同。

第十三条 【仲裁协议的继承、继受与转让】

律师在起草仲裁协议时，应注意法律及司法解释对仲裁协议的继承、继受以及转让的规定，并根据当事人的实际需求确定仲裁协议内容。包括：

1、当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，但当事人订立仲裁协议时另有约定的除外；

2、当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效，但当事人订立仲裁协议时另有约定的除外；

3、债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除。

第十四条 【仲裁协议的引用】

律师在办理仲裁业务时，应注意法律及司法解释关于引用仲裁协议的规定。合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。

第十五条 【起草仲裁协议的注意事项】

律师在起草仲裁协议时，应尽量避免导致仲裁协议无效的约定，具体可注意以下事项：

1、注意仲裁条款的独立性，在约定合同的法律适用时，建议单独明确仲裁条款的法律适用，例如“本合同及本仲裁条款均应适用中国法律。”

2、仲裁条款的内容，建议参照拟选定的仲裁机构通过其官方途径公布的最新仲裁示范条款；实务中仲裁机构可能因下设不同的工作平台或机构而有不同的仲裁示范条款，律师应当结合实际情况和交易性质，选取最合适的条款。

3、若某一交易涉及多份合同或文件，律师在起草仲裁协议时应充分与各方当事人沟通，在了解其商业意图的基础上充分告知各方若不同合同中争议解决条款不一致，可能在争议解决过程中产生额外的成本和风险；律师可以在合同起草阶段建议各方当事人采取相同的争议解决条款；针对法律关系紧密的合同，如主合同与担保合同，建议约定相同的争议解决条款。

第十六条 【确认仲裁协议效力的管辖机构】

对仲裁协议的效力有异议的，可以请求所约定仲裁机构作出决定或者请求仲裁机构所在地中级人民法院作出裁定。律师应当注意并提示当事人，双方当事人一方请求所约定仲裁机构作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

发生上述情形，在人民法院尚未作出裁定前，律师应当结合仲裁机构的仲裁规则，建议或申请仲裁机构将此仲裁案件中止。

律师应告知委托人，若其未能在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议，而是之后向有管辖权的人民法院申请确认仲裁协议无效，人民法院将不予受理。

第十七条 【确认仲裁协议效力的管辖法院】

律师接受当事人委托，向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。

建议律师在办理该等业务中随时注意各地高级人民法院的通知文件，以避免因管辖问题影响立案。

第十八条 【海事纠纷仲裁协议效力的管辖法院】

涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。

第十九条 【仲裁机构的自裁管辖权】

律师向所约定仲裁机构就仲裁协议的效力或者仲裁案件的管辖权提出异议的，由所约定仲裁机构或者由所约定仲裁机构授权仲裁庭作出决定。该等自裁管辖权是终局的。委托人要求律师在仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，向有管辖权人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，律师应告知委托人人民法院将不予受理的法律后果。

第二十条 【申请法院确认仲裁协议效力应提交的材料】

律师在代理委托人向法院申请确认仲裁协议效力时，应当提交申请书及仲裁协议正本或者经证明无误的副本。申请书应当载明下列事项：

（一）申请人或者被申请人为自然人的，应当载明其姓名、性别、出生日期、国籍及住所；为法人或者其他组织的，应当载明其名称、住所以及法定代表人或者代表人的姓名和职务；

（二）仲裁协议的内容；

（三）具体的请求和理由。

提交的外文申请书、仲裁协议及其他文件，应当附有中文译本。

建议律师在实务中同时准备好仲裁申请书及证据材料、仲裁机构立案受理文件等文件的副本，以便人民法院提出要求时可以提交。

第二十一条 【涉外仲裁协议效力的冲突规则】

（一）律师代理当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。

（二）律师应当了解，确定涉外仲裁协议效力的准据法，并非一定与该案件实体的准据法一致，而应按照如下顺序确定涉外仲裁协议效力的准据法：

（1） 适用当事人约定的法律；

（2） 当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；

（3） 没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。

（三）律师应当了解，人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院将适用确认仲裁协议有效的法律。

第二十二条 【放弃异议及禁止反言】

律师应当充分向当事人说明，在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，或在仲裁程序中以实际行动接受了仲裁协议效力的（如主动提起仲裁的一方）在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院将不予支持。

第二十三条 【附则】

本指引由上海市律师协会仲裁业务研究委员会起草，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。

第二十四条 【编制依据】

本指引根据2020年11月30日以前发布的法律、法规及司法解释规定，并结合司法实践和律师实务经验编写。