单位雇佣超过退休年龄的人员的情况比较常见，双方之间究竟是劳动关系还是劳务关系，在实践中争议较大，法律关系的确定决定了后续双方的权利义务，以下我们通过江苏地区法院的判决案例来简单的梳理一下在江苏地区该问题的答案。

【案例1】

张某龙1953年11月22日生，2019年1月20日张某龙在电镀厂工作时受伤，后张某龙诉至法院要求法院确认2019年1月20日张某龙与电镀厂存在劳动关系。

一审法院驳回张某龙的诉讼请求，二审法院驳回张某龙的上诉。

【案例2】

倪某连生于1968年7月4日，至2018年7月4日达到法定退休年龄。2019年3月下旬倪某连至振兴公司工作。同年6月15日凌晨，倪某连在操作机器时受伤。后倪某连诉至法院要求法院确认其与振兴公司于2019年3月至2019年10月10日之间存在劳动关系。

一审法院支持了倪某连的诉讼请求，二审法院撤销一审判决，驳回倪某连的诉讼请求。

【案例3】

李某怀，女，1964年1月9日出生 ，李某怀于2011年3月至徐家公司工作，2014年1月9日，李某怀达到退休年龄但未办理退休手续，也未领取退休金，仍在徐家公司工作。2015年3月15日，李某怀在劳动中受伤。李某怀诉请法院判令2016年3月21日其与徐家公司解除劳动关系。

一审法院判决双方劳动关系自2014年1月9日终止，之后双方系劳务关系。二审法院维持一审判决。

江苏省人民检察院对二审判决进行抗诉，江苏高院审理后判决撤销二审判决、一审涉及劳动关系的部分，改判双方劳动关系于2016年3月21日终止。

【案例4】

朱某英，女，1955年11月3日出生，2016年10月，朱某英进入华昆公司处从事绿化养护工作，2017年7月9日，朱某英工作中受伤，后诉至法院要求确认其与华昆公司存在劳动关系。

一审法院判决双方不存在劳动关系，二审法院维持一审判决。

朱某英申请再审，江苏高院判决撤销一审、二审判决，改判朱某英与华昆公司之间存在劳动关系。

【律师分析】

分析上述四个案例，不难发现作为一审法院的基层法院，对超过退休年龄的职工与就业的用人单位是否是劳动关系认定并不一致，但作为二审法院，所持的态度还是比较统一的，均是认为超过退休年龄的劳动者与用人单位之间不存在劳动关系。而再审的江苏省高院态度也比较明确，超过退休年龄的劳动者只要没有依法享受养老保险待遇或领取退休金的，与用人单位之间存在劳动关系。

持反对态度的中级法院主要认为：

1、虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生劳动争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理。”但该规定并不能反推得出“劳动者达到退休年龄但未享受基本养老保险待遇的，可以和用工单位建立劳动关系”的结论。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。该规定虽然针对劳动者退休前已经和用工单位建立劳动关系，达退休年龄后双方关系如何界定的问题，但其中体现了法规对劳动关系中劳动者资格的要求，即不超过退休年龄。

2、对于已达法定退休年龄人员能否与用工单位建立劳动关系，劳动法及劳动合同法虽然

均无明确规定，但在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉及养老保险等规章制度，却并未将已达退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。如对双方劳动关系进行确认，由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立的义务难以履行的困境，也有悖于法制规则的内部统一。

持支持态度的省高院认为：

1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释三》）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。上述规定中“人民法院应当按劳务关系处理”的前提系相关人员已经依法享有养老保险待遇或领取养老金，《劳动合同法》第四十四条也规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。办理了退休、离休、退职手续，领取退休金的，才视为已经依法享有基本养老保险待遇或领取退休金。

2、劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。认定劳动关系是否成立应采取综合认定的方法，即劳动关系应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。

我们认为：

1、两者不同的认识主要不同在于否定方二审法院主要法律依据的是《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。而支持方江苏高院主要法律依据的是《劳动合同法》第四十四条也规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。从法律层级上看《劳动合同法》高于《劳动合同法实施条例》，前者效力肯定比后者高，在两者产生不同时，我们认为应当采用《劳动合同法》的规定。

2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释三》）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。虽然二审法院判决认为不能反推出“劳动者达到退休年龄但未享受基本养老保险待遇的，可以和用工单位建立劳动关系”的结论，但最高法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》（人民法院出版社2015年9月第2版，第115页-117页）【审判实务】中对此认为“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围”。

而且，2015年9月30日，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）进一步认为，”对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”

从上述《理解与适用》、[2015]民一他字第6号《答复》来看，最高院的意见还是比较明确的，即“未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系”。

3、在江苏省的审判实务中，《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》认为用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。因此，我们既然江苏省也有明确规定，从统一审判尺度的角度出发，也应当认定“未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系”。

4、根据最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》、江苏省高级人民法院《关于建立类案强制检索报告制度的规定（试行）》的规定，下级法院应当对上级法院及本院作出的其他生效裁判进行类案检索，检索到的上级法院生效判决，可以参照适用。最高院和江苏省高院出台类案检索意见为的是统一法律适用，规范法官自由裁量权，促进司法公正，提升司法公信力。因此，我们认为下级法院对于类案，有必要参考江苏高院的判决作出相同的判决。

因此，我们的结论是按照江苏省高院的最近的判决思路，目前在江苏范围内，用人单位雇佣超过退休年龄的人员，如果其已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，双方属于劳务关系；如果其未依法享受养老保险待遇或领取退休金，双方仍应属于劳动关系，特别指出根据江苏高院的判决，养老保险待遇或领取退休金不包括领取居民养老保险、农民养老保险待遇。

【律师建议】

1、用人单位在雇佣劳动者时要根据自身的经营需要、成本控制等角度出发，自行决定是否雇佣已经超过退休年龄的劳动者。

2、如果用人单位选择雇佣超过退休年龄的劳动者，建议首先选择已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，包括办理了退休、离休、退职手续，领取退休金的人员，这样双方直接不构成劳动关系，不需要承担《劳动法》规定的单位应当承担的各项义务，双方的权利义务可以根据签订的《劳务协议》来明确，一定程度上降低了用人单位的用工成本和法律风险。

3、如果用人单位最终选择雇佣未依法享受养老保险待遇或领取退休金的超过退休年龄的人员，那么建议按照最新出台的《江苏省超过法定退休年龄人员和实习生参加工伤保险办法》规定，在雇佣超过退休年龄人员时及时为其参加工伤保险，缴纳工伤保险费用，以降低使用超过退休年龄人员过程中发生工伤导致的高额工伤赔偿法律风险。