2019-06-01 10:29 | 浙江新闻客户端 | 赵丹华
5月31号，东阳市江北街道的两位市民来到东阳市公证处咨询民间借贷公证事宜。经了解，市民金某因旧城改造在江北街道审批建造了一处不动产，因手续问题暂时未办理产权证。现金某因经营需要欲向朋友潘某借款150万元人民币。因借款金额较大且金某房产暂时不能办理抵押登记，因此金某向潘某提议到公证处申办相关公证并向潘某承诺，愿意拿上述房产做抵押并可以在合同中约定如若其不按时还款则金某的上述房产归潘某所有。
公证员解释：上述约定被称为“流质条款”，是指当事人之间关于债务人届期不履行债务时、债权人（即抵押权人）有权直接取得抵押财产所有权的约定内容。对于流质条款，我国《物权法》第186条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有；我国《担保法》第40条也规定了：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。因此，流质条款的约定是无效的，法律不允许这样约定。
公证员接着说明，我国法律之所以禁止流质条款，主要为了体现民法的公平、等价有偿原则，为了更好地保护抵押人的正当权益，同时也是抵押权的本质属性所要求的。
最后，公证员提醒金某和潘某，依据我国《物权法》和《担保法》的规定，不动产抵押须到不动产管理部门进行登记，抵押权自登记时设立，即自登记时才产生物权效力，如果只签订抵押合同（包括借款合同中含抵押条款）则只具有合同效力，即合同成立有债之效力而没有物权效力。
金某和潘某听后对公证员的耐心细致的解答予以感谢，双方表示将进一步协商确认借款金额和抵押（质押）方式。
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