找律师出出具协议书，行政协议的识别与救济是什么

行政协议纠纷作为一种新类型案件，在司法实践中一直面临较多的争议，特别是一些行民交叉特点比较明显的合同，例如政府与社会资本合作协议、招商引资协议等，究竟属于行政协议纠纷还是民事合同纠纷，因为行政协议定义的模糊性，导致实务界争论较大，司法实践中裁判规则也不统一。

但是合同性质不同决定了救济渠道以及法律适用规则的差异，面对此类型纠纷，准确的识别合同性质是提出解决方案的前提与基础。本文旨在通过对《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》相关条款的解读及相关判例的梳理和研究，对行政协议的识别和救济进行简析，以期加深法律从业者对行政协议的理解和适用。

特别说明，为了体现行政合同和民事合同的区别和联系，本文延用司法解释的做法，统用“行政协议”代指行政合同，以便对二者进行区分。

一、行政协议的“421”识别方法

根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第一条规定，行政协议是指行政机关为实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。根据该定义和相关既往判例，笔者总结出“421”识别方法，其中“4”为四要素，“2”为两标准，“1”为一辅助。

（一）“4”四要素。行政协议应当包含以下四个方面的要素，只有满足这四个要素，才属于行政协议。

1、主体要素——“行政机关与公民、法人或者其他组织”。

行政协议是行政机关与公民、法人或者其他组织之间订立的协议，其中一方应当是行政机关或者行政机关授权的组织，另一方是公民、法人或者其他组织。这里的行政机关应当做狭义理解，不包括参照行政机关管理的事业单位。除此之外，行政机关签订的协议并不全是行政协议，例如因公务协助等事由而订立的协议、行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议等。

2、意思要素——“协商订立”。

意思要素主要是指协议双方当事人必须协商一致，意思表示一致。行政协议也是合同的一种，所以订立协议时双方应形成一致的合意。需要注意的是，协商一致并不代表双方当事人具有平等地位。

3、目的要素——“为了实现行政管理或者公共服务目标”。

行政协议的订立一定是为了实现行政管理和公共服务目标，而非满足和实现行政机关自身的私益。这里的行政管理和公共服务目标都是较为抽象的概念，概念的外延内涵具有不确定性，而且会随着政府行政职能的转变而不断发生变化，因此在具体应用到行政协议识别时，需要从行政机关的职能职责、协议实现的目的、受益主体等方面进行综合判断。

4、内容要素——“具有行政法上权利义务内容”。

内容要素主要是指协议内容必须具有行政法上的权利义务，这是识别行政协议最主要也是最重要的要素。何为“行政法上权利义务内容”，这也是一个较为模糊的定义，从既往判例来看，一般认为普通民事主体依法无权自由处分的公法性权利/权力皆构成“行政法上的权利义务内容”。司法实践中，主要包含以下三个方面的内容：1、即是否行使行政职权；2、是否为实现行政管理目标或者公共利益；3、在协议中或者法律上是否规定了行政机关的优益权。协议内容只需具备以上任一点，即可认定其具有行政法上的权利义务。

（二）“2”两标准。与民事合同相比，除协商一致与民事合同相同外，识别行政协议和民事合同的标准主要有二。

1、形式标准。形式标准也就是主体标准，即它发生在具有行政职权、履行行政职责的机关和组织及其工作人员与行政职权所作用的公民、法人或者其他组织之间。

2、实质标准。实质标准也就是标的及内容标准。行政协议的标的及内容是行政法上的权利义务，意在提供一种指引，强调行政协议不同于民事合同，这一标准排除了行政机关基于自身民事权利义务而签订的协议。

（三）“1”一辅助。这里的辅助主要指“职责要素”，暨行政协议是行政机关为行使“法定职责”为订立。

此次司法解释出台，针对行政协议的定义删除了“在法定职责范围内”这一职责要素。主要考虑是在司法解释制定过程中，部分同志提出职责要素只是对合法行政协议的界定，而非行政协议的界定，行政协议是否超越职责是法院进一步审理的内容，不影响其是否是行政协议。

实务操作中，我们认为职责要素仍然是衡量是否是行政协议的主要要素之一，其与内容要素相辅相成，涉案协议构成了行政主体履行行政职责的手段，那么其为了履行法定职责而约定的协议内容，就可以被自然推定为“行政法上的权利义务内容”。

不管是四要素，还是两标准，都是识别行政协议的一体两面，所以在进行行政协议识别时，要坚持如下两点：一是各要素都只是认定行政协议的必要条件，而非充分条件，不能根据单一要素进行认定；二是各要素之间互相补强，有时候也互相吸收、互为支撑、互为辅助。

二、行政协议的履行和救济

合同性质不同决定了救济渠道以及法律适用规则的差异。行政协议作为一种新型行政管理方式，其既有“行政性”的一面，也有作为公私合意产物“合同性”的一面。因此，对于行政协议的救济，既适用《行政诉讼法》关于行政行为的规定，同时也适用民事法律规范中关于合同的规定。

根据司法解释和既往判例，目前行政协议的救济途径有三种，一是行政复议救济，二是行政诉讼救济，三是民事诉讼救济。

（一）行政复议救济。一般实践中认为，行政协议不能进行复议。但笔者认为，若针对行政机关变更、解除行政协议等具体行政行为不服的，可以提起行政复议。但需要注意的是，行政协议是典型的双方行为，兼具行政性和协议性，而行政复议主要审查的是具体行政行为的合法性，对协议性无法兼顾，所以是否选择行政复议途径对行政协议进行救济，需要根据案件具体情况酌定。

（二）行政诉讼救济。若公民、法人或者其他组织对行政机关变更、解除行政协议等具体行政行为不服、不依法履行、未按照约定履行行政协议的，均可以提起诉讼。对于现有法律和司法解释规定，对行政机关不履行或者不按规定履行行政协议，及可能涉及的赔偿问题，只能通过行政诉讼进行救济，不属于行政复议的范围之内。这点在司法实践和行政管理体重中也争议颇大，未来是否会放宽行政复议的范围有待商榷。

（三）民事诉讼救济。2015年5月1日是行政协议纠纷适用法律的分水岭，对于2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及司法解释的规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。故针对2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，目前司法实践倾向于根据当时的法律规定和人民法院处理此类纠纷的通常做法进行处理，若当事人选择民事诉讼途径进行救济的，法院一般尊重当事人对诉讼类型的选择。

三、结语

随着服务型政府理念的发展和普及、行政机关职能的转变，行政主体通过行政协议这种管理方式、手段进行行政管理将越来越普遍，行政协议纠纷也将越来越多，对于行政机关和行政相对人都是不小的挑战。但行政协议的双面性使得其与民事合同既有区别又有联系，针对此种新类型案件，作为法律从业者，我们必须不断深入研究、探索，才能最大化的维护当事人的合法权益。

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