南通地区找房产律师，南通中院判例：以行政协议方式拆除违章建筑的合法性审查和效力性判断

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☑ 裁判要点

随着现代公共行政的发展，行政协议作为一种成本低廉、对抗轻微、行政相对人更易接受的行政管理模式，以其独有的强调合意、注重平等的特点，弥补了传统行政手段的不足，在越来越多的行政执法领域发挥着重要作用。只要在法定的职权范围内，遵守一定的规则，应当允许行政机关采取这种方式进行行政管理，这既是政府职能、管理手段变革的需要，也有效回应了社会的客观需求。

以行政协议方式拆除违章建筑，不但减少了行政相对人与行政机关之间的对抗、降低了强制拆除的执法成本，而且更有利于迅速、平和地消除违法状态。这种方式一方面实现了对违法建筑的拆除，另一方面又可以保障当事人的合法财产权益，不失为传统管理手段的一种有效补充。

以行政协议方式拆除违章建筑，对行政协议的效力审查包含合法性和合约性两个方面。具体是指：行政主体是否具有行政协议所涉行政法律关系的管理职权、双方意思表示是否真实、协议内容是否合法，以及是否具有《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条规定的法定无效、变更、撤销情形等。行政机关与相对人之间签订、履行协议都应当以诚实信用为原则，同时约定内容不能不加合理控制地损害社会公共利益，维护公共利益与遵守诚信原则作为行政法与民法的共同基本原则，在本质上并无适用先后或高低之分，对其价值衡量和判断应依具体的情由而定。（该文书获第五届全国行政审判优秀业务成果评选裁判文书类一等奖）

☑ 裁判文书

江苏省南通市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2016）苏06行终622号

上诉人（原审被告）南通市通州区张芝山镇人民政府，住所地南通市通州区张芝山镇通启桥村。法定代表人曹锐，镇长。

出庭应诉负责人陈永刚，南通市通州区张芝山镇人民政府副镇长。

委托代理人蔡东岭，南通市通州区锡通产业科技园工作人员。

委托代理人朱建新，江苏清心律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）陈宏。

被上诉人（原审原告）陈叶。

两被上诉人的委托代理人沈杰伟，北京市隆安（南通）律师事务所律师。

上诉人南通市通州区张芝山镇人民政府（以下简称张芝山镇政府）因不履行行政协议一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张芝山镇政府的负责人陈永刚、委托代理人蔡东岭、朱建新，被上诉人陈宏、陈叶及其委托代理人沈杰伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院经审理认定，2013年4月9日，南通市国土资源局作出通土资罚（锡）（2013）011903号行政处罚决定书，主要内容为：2012年6月起，陈叶未经批准，非法占用张芝山镇张芝山社区居委会19组集体土地3119平方米进行非农业建设，用地不符合土地利用总体规划，违反了《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，决定责令退还非法占用的土地，限期自行拆除非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复原状，并处以非法占用土地每平方米10元的罚款31190元。陈叶收到该处罚决定书后交纳了罚款。

2015年3月10日，张芝山镇政府在陈宏、陈叶建设的楼房上张贴了张政责拆决字（2015）第002号责令限期拆除违法建筑决定书，主要内容为：陈宏、陈叶于2012年5月在张芝山镇张芝山居委会19组违反规划管理，未按照规划审批程序批准，擅自建设一幢楼房，占地面积245平方米，水泥场地208平方米，以上行为违反了《城乡规划法》第九条的规定，依据《城乡规划法》第六十五条规定，责令陈宏、陈叶于2015年3月11日18时前自行拆除上述违法建筑，逾期不拆除的，将依法强制拆除。

同年3月19日，张芝山镇政府与陈宏、陈叶经协商签订协议，主要内容为：因2014年卫片执法监督检查，拆除陈宏、陈叶楼房一幢500平方米，平房800平方米，水泥场地208平方米，现就残值回购事宜，达成如下协议：1、陈宏、陈叶于2015年3月21日8时30分将上述房屋、场地等交张芝山镇政府拆除，拆除后的建筑材料等归张芝山镇政府所有，张芝山镇政府给予陈宏、陈叶残值回购款39.8万元。2、张芝山镇政府补贴陈宏、陈叶职工搬迁费用等1.75万元。残值回购款、职工搬迁费合计41.55万元。3、张芝山镇政府力争在6个月内在土地利用总体规划中期修编期间，为陈宏、陈叶项目落地调整土地利用规划，陈宏、陈叶在办妥建设手续后，可在现厂房北侧新建配套用房，张芝山镇政府负责在土地利用总体规划中期修编期间为陈宏、陈叶项目落地调整土地规划1亩左右，陈宏、陈叶也可选择对现厂房进行四址不变维修，张芝山镇政府予以同意。4、陈宏、陈叶对本处置过程无宣传义务，且不得将本协议及复印件、影印件交任何他人，如违反上述承诺的，陈宏、陈叶应当无条件退还41.55万元及孳息。该协议有陈宏、陈叶签名，张芝山镇政府盖有印章，时任张芝山镇镇长瞿勇、镇党委副书记张峰签名，并注明“经集体研究，同意按协议依法处置”，张芝山镇政府城管队队长印卫达、张芝山镇张芝山居委会书记蔡冬岭作为在场人也在协议上签名。同日，陈宏、陈叶填写了费用报销凭证，报销金额41.55万元，瞿勇、张峰等在费用报销凭证上签名。

3月21日，江苏中莲土地房地产资产评估造价有限公司出具苏莲估字（2015）零星工程第002号估价报告，主要内容为：根据委托方（张芝山镇政府）的估价目的（为确定被搬迁房屋货币补偿金额而评估其房产建安成新市场价，为房屋搬迁补偿提供参考依据）和估价对象（张芝山镇陈宏、陈叶户房产）状况，本次估价按照《通州区村镇住宅房屋搬迁补偿安置办法（试行）》规定的成本法估价，估价时点为2015年3月20日，估价结果：经估价测算，估价对象位于张芝山镇陈宏、陈叶户房产（砖混结构楼房建筑面积466.4平方米，砖木结构平房建筑面积871.82平方米）和装饰装潢的搬迁补偿额为人民币755127元。

3月22日，张芝山镇政府组织人员将陈宏、陈叶所建的建筑面积为466.4平方米的楼房和建筑面积为871.82平方米的平房拆除。因认为张芝山镇政府未履行上述协议约定的义务，陈宏、陈叶向一审法院提起诉讼，请求判令张芝山镇政府支付补偿金41.55万元及利息2.08万元、补偿工业用地1.8亩。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1、张芝山镇政府与陈宏、陈叶签订的协议是否属于行政协议；2、张芝山镇政府与陈宏、陈叶签订的协议是否有效，张芝山镇政府是否应当履行协议约定的义务。

关于双方签订的协议是否属于行政协议的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定，行政机关为了履行行政职责，实现行政管理目标，与相对人经过协商达成的协议属于行政协议。行政协议的主要特征为协议主体一方恒定是依法享有行政职权的行政主体，签订行政协议的目的是为了履行行政职责，实现行政管理目标，行政协议签订、履行过程中行政机关享有行政优益权，即保障履行行政管理职责的目的不被改变，在履行协议过程中，行政机关可以根据实现行政管理目的的需要单方改变、解除协议，甚至可以依法单方作出行政强制、行政处罚。张芝山镇政府为了实现行政管理目标，配合2014年执法监督检查，要求陈宏、陈叶将相关房屋和其他设施交付拆除，给予陈宏、陈叶补偿残值回购款及搬迁费用。协议中还约定陈宏、陈叶不得将协议的内容让他人知晓，否则陈宏、陈叶应无条件退还协议中约定取得的款项。表明张芝山镇政府享有行政优益权，可以单方改变、解除协议。因此，案涉协议属于行政协议，陈宏、陈叶提起的诉讼属于行政诉讼案件的受理范围。

关于协议是否有效的问题。案涉协议一方主体是案涉建筑物和其他设施的拥有人陈宏、陈叶，另一方是具有行政职权的张芝山镇政府，时任张芝山镇政府法定代表人瞿勇在协议书上签名，并加盖了张芝山镇政府的印章，双方均具有签订协议的主体资格。案涉协议第1、2条内容是拆除建筑物及设施并予以一定补偿，是双方的真实意思表示，属于张芝山镇政府的职权，符合法律规定的形式和程序。虽然案涉建筑物和其他设施的用地未经批准，也未取得规划审批手续，但案涉建筑物和其他设施的建筑材料是陈宏、陈叶的合法财产，当受法律保护。双方约定拆除后的建筑材料归张芝山镇政府所有，张芝山镇政府给予陈宏、陈叶残值回购款和搬迁费用，并不损害国家利益和社会公共利益，也不违反法律禁止性的规定，依法应确认为有效。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第五十四条、国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条、第六条规定，张芝山镇政府与陈宏、陈叶约定负责调整土地规划1亩左右属于超越职权，应认定为无效，陈宏、陈叶要求判令张芝山镇政府补偿工业用地1.8亩的诉讼请求依法不能支持。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。故协议第3条无效并不影响第1、2条的法律效力。

综上，张芝山镇政府在拆除陈宏、陈叶的建筑物及设施后，应按照其与陈宏、陈叶签订的协议1、2条的约定履行给付义务，建筑物被拆除后的建筑材料按约定归张芝山镇政府所有。因双方所订协议中未有支付利息的约定，故陈宏、陈叶要求支付利息2.08万元的请求不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第一款、第十六条的规定作出如下判决：一、张芝山镇政府履行与陈宏、陈叶签订的协议第1、2条约定的给付义务，于判决发生法律效力之日起30日内给付陈宏、陈叶人民币41.55万元；二、驳回陈宏、陈叶支付2.08万元利息及补偿1.8亩工业用地的诉讼请求。案件受理费7532元，由张芝山镇政府负担。

张芝山镇政府提起上诉称，1、案涉协议系拆除违法建筑残值回购协议，因政府并不具有该项行政职能，所以案涉协议并非行政协议，本案不属于行政案件受案范围。2、案涉房屋系违法建筑，依法不受法律保护，案涉协议没有法律依据，协议内容损害国家利益和社会公共利益，系无效协议。3、案涉房屋拆除后的实际残值远低于协议约定的价格，而且房屋拆除后的材料已由被上诉人陈宏、陈叶自行处置，被上诉人陈宏、陈叶的诉讼请求不应获得支持。请求二审法院撤销一审判决，裁定驳回陈宏、陈叶的起诉。

被上诉人陈宏、陈叶辩称，1、从协议内容可以看出，上诉人张芝山镇政府签订协议的目的是为了实现行政管理目标，案涉协议具有行政协议的属性，属于人民法院行政诉讼的受案范围。2、协议约定的是对拆除房屋后的残值进行补偿，与被拆除房屋是否为合法建筑没有关联性。3、上诉人张芝山镇政府在房屋拆除后并未向陈宏、陈叶交付建筑材料，双方对拆除后残值的约定并不侵害国家利益和公共利益。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院依法予以确认。

本院认为，根据一审判决的基本内容及双方当事人的诉辩意见，二审的争议焦点体现在三个方面：一是案涉协议是否属于行政诉讼的受案范围；二是案涉协议的内容是否合法有效；三是被上诉人陈宏、陈叶主张补偿款41.55万元、利息2.08万元的诉讼请求应否得到支持。

一、关于案涉协议是否属于行政诉讼受案范围的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议提起的行政诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项规定的行政协议。根据上述规定，行政协议通常具有三个方面的主要特征：协议一方始终是行政主体，即行政机关或者法律、法规、规章授予行使行政职权的组织；订立协议的目的是为了实现公共利益或者特定的行政管理目标；协议双方因协议而建立行政法律关系，协议内容体现的是行政法上的权利义务关系。

就本案来看，第一、作为协议的一方当事人张芝山镇政府不仅属于行政机关，而且承担着法律规范所赋予的基层政府职责。第二、上诉人张芝山镇政府订立协议的目的显然是为了履行土地管理、建设规划管理的法定职责，同时也是为了完成上级机关下达的执法监督检查任务。残值回购的约定只是上诉人张芝山镇政府为了实现上述目的的一种选择方式，而不应当视为协议订立的根本目的。第三，从协议的基本内容看，无论是拆除生效法律文书所认定的违法建筑，还是对残值的作价补偿，乃至对使用土地的安排，均属于行政法律规范调整的范畴，与民事法律规范没有任何关系。第四、协议内容虽然是协商一致的结果，但并不意味着双方之间是一种平等的关系，上诉人张芝山镇政府在协议的启动、内容的确定、协议的履行中都居于主导地位，本案的基本事实也体现了这一点，这足以说明协议双方因协议而形成了行政法律关系。因此，案涉协议具备行政协议的基本法律属性，由此引发的争议属于行政诉讼的受案范围。

二、关于案涉协议是否合法有效的问题。现行法律规范对行政协议的司法审查并没有提供完善的法律依据，但并不妨碍司法审查的举步向前。由于行政协议兼具单方意思与协商一致的双重属性，对行政协议的效力审查自然应当包含合法性和合约性两个方面。具体是指：行政主体是否具有行政协议所涉行政法律关系的管理职权、双方意思表示是否真实、协议内容是否合法，以及是否具有《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条规定的法定无效、变更、撤销情形等。本案中，双方对协议主体的法定身份、意思表示真实等方面并无争议，对案涉协议是否合法有效的判断主要涉及两个方面：一是上诉人张芝山镇政府能否以协议方式解决违法建筑的拆除问题；二是协议的具体内容是否合法有效。

第一、上诉人张芝山镇政府能否以协议方式解决违法建筑的拆除问题。

随着现代公共行政的发展，行政协议作为一种成本低廉、对抗轻微、行政相对人更易接受的行政管理模式，以其独有的强调合意、注重平等的特点，弥补了传统行政手段的不足，在越来越多的行政执法领域发挥着重要作用。只要在法定的职权范围内，遵守一定的规则，应当允许行政机关采取这种方式进行行政管理，这既是政府职能、管理手段变革的需要，也有效回应了社会的客观需求。

根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，上诉人张芝山镇政府作为乡、镇人民政府，具有对辖区内属于乡、村规划范围的违法建筑进行查处的职权。在被上诉人陈宏、陈叶未能自觉履行生效处罚决定确定的拆除义务的情况下，上诉人张芝山镇政府基于多种因素的考虑没有选择使用行政强制手段对案涉违法建筑进行拆除，而是通过与被上诉人陈宏、陈叶进行协商，以给予被上诉人陈宏、陈叶一定经济补偿的方式实现对违法建筑的有效管理。这种方式不但减少了行政相对人与行政机关之间的对抗、降低了强制拆除的执法成本，而且更有利于迅速、平和地消除违法状态。事实上，虽然生效法律文书确认了案涉房屋的违法性，但被上诉人陈宏、陈叶对组成房屋的建筑材料却拥有合法的权利。案涉协议一方面实现了对违法建筑的拆除，另一方面又可以保障当事人的合法财产权益，不失为传统管理手段的一种有效补充。因此，即使没有明确的法律规范依据，本院对这种以行政协议方式实现对违法建筑的管理模式予以认可。

依法行政强调的是行政机关对自身行为的约束和规范，这一原则本身并不排斥行政机关在与相对方协商一致的情形下实现管理目标。上诉人张芝山镇政府一方面与相对方签订协议，另一方面又以缺乏法律依据为由否认协议的合法性，这种让人难以理解的矛盾表现只能说明其对行政协议的认知错误，至于是否还存在其他真实的原因，本院认为已无探究的必要。

第二、关于协议内容是否合法有效的问题。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条的规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。就案涉协议而言，现行行政法律规范对其合法性、有效性并未作出明确的指引和规范。因此，对案涉协议的合法性及有效性只能依照行政法的基本原则及合同法的相关规定进行综合评判。本案中，双方当事人在案涉协议中约定了四个方面的基本内容，本院对其合法性、有效性分述如下：

关于协议约定的第1项内容，即由上诉人张芝山镇政府给付被上诉人陈宏、陈叶违法建筑残值回购款39.8万元。基于以下分析，本院对该条约定的效力予以确认。

首先，案涉建筑的残余价值是被上诉人陈宏、陈叶的合法财产。虽然生效法律文书确认了案涉房屋为违法建筑，但组成房屋的砖瓦、门窗以及装璜材料等均属被上诉人陈宏、陈叶合法所有。在房屋被拆除后，上述建筑材料的残余价值利益不因此被剥夺。因此，案涉协议约定房屋拆除后的建筑材料归上诉人张芝山镇政府所有，由上诉人张芝山镇政府支付被上诉人陈宏、陈叶残值回购款是对被上诉人陈宏、陈叶合法权益的保护，也不违反法律的强制性规定。上诉人张芝山镇政府虽在庭审中主张残值由被上诉人陈宏、陈叶处置，但上诉人张芝山镇政府未能提供任何证据证明已将残余建筑材料交付被上诉人陈宏、陈叶的事实，本院对该主张不予支持。

其次，对于违法建筑拆除后的残余价值的确定问题。本案中，由于上诉人张芝山镇政府在拆除前后未对残值进行估价和计算，在庭审中亦无法说明协议中确定为39.8万元的依据，而且双方当事人在诉讼中均未能就残值价格的确定提供任何证据，因此，对于案涉违法建筑拆除后的残余价值的具体数额已无法精确认定。但从被上诉人陈宏、陈叶当庭陈述的建设成本80余万元以及房屋搬迁估价报告确定的房屋建安成新价75万余元来看，基于一般的经验和常识，以39.8万元作为拆除案涉楼房及平房的残值显然高于残值的实际价值。

再次，对于高于实际残值的39.8万元是否应当认可的问题。上诉人张芝山镇政府认为，约定价格高于实际残值，损害社会公共利益，应认定为无效。被上诉人陈宏、陈叶则认为，39.8万元不仅包括残值价值，还应包括对被上诉人陈宏、陈叶配合政府拆除违法建筑的奖励，协议约定合法有效。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第七条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十二条第（四）项规定，损害社会公共利益的合同无效。本案中，由于上诉人张芝山镇政府签订协议的目的是为了实现行政管理目标，其在合同中约定的支付款项来源于公共财政，对该款项不进行合理控制必然会对社会公共利益造成不利影响。但是，诚信原则作为社会主体交往的重要原则，要求社会主体在进行民事活动时应当做到诚实守信，信守承诺。具体到行政法中，行政机关与相对人之间签订行政协议、履行行政协议都应当以诚信为前提。在案涉协议约定价格超出残值价值且超出部分无法认定的情形下，双方的争议实际上是公共利益与诚信原则在本案中发生的冲突。对这一约定的效力确定即是对公共利益维护与诚信原则的遵守之间进行的判断和取舍，这样的司法判断不仅会对本案争议的双方当事人的权利义务产生影响，甚至会成为整个社会价值判断的风向标。

维护公共利益与遵守诚信原则作为行政法与民法的共同基本原则，在本质上并无适用先后或高低之分，对其价值衡量和判断应依具体的情由而定。本院之所以作出遵守诚信原则高于维护公共利益的价值判断，主要基于以下考虑：一、虽然约定的残值价格高于实际残值，但并未超出普通大众能够接受的范围或显示出明显的不合理。二、被上诉人陈宏、陈叶陈述，39.8万元的组成不仅包括残值的价值，还包括上诉人张芝山镇政府对配合拆除违法建筑的奖励，是双方协商的结果。上诉人张芝山镇政府对此亦未作否认。三、仅仅以约定的数额超出违法建筑拆除后的实际残值，就否认其合法性和有效性，否认政府对之前承诺的履行，其实质就是通过行政诉讼的方式，认可了政府的不守信行为。司法机关对行政机关失信行为的维护，不仅违反了行政诉讼监督行政机关依法行政的目的，更会对整个社会诚信建设起到不可预测、难以消弥的破坏作用。四、认可该约定的效力，社会公共利益虽会受到一定的减损，但这种减损是现实的、可预期的，也是有限的。否认该约定的效力，则会对政府诚信乃至社会诚信造成长久的、无法估量的伤害。尤其是在社会物质财富相对充裕，而诚信相对缺失的境况下，纠正政府的失信行为，又何尝不是对公共利益的一种间接维护。因此，以牺牲有限的公共利益为代价约束政府对自己所作承诺的遵守，从而助推和维护诚实守信原则的牢固树立，方为本案的最佳选择。

此外，虽然《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条规定了行政行为对款项的确定确有错误的，人民法院可以判决变更。《中华人民共和国合同法》第五十四条亦规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院撤销或者变更。本案中，由于超过残值的部分无法认定，人民法院没有作出变更判断的基本事实依据。在双方约定的39.8万元并未构成显失公平、上诉人张芝山镇政府亦未提出变更约定请求、双方当事人均拒绝调解的情况下，人民法院不宜作出减损被上诉人陈宏、陈叶权益的变更判断。

综上，基本高于实际残值的39.8万元的约定并不违反法律的强制性规定，且该约定并无变更或撤销的情形，本院对其合法性、有效性予以认可。上诉人张芝山镇政府无视其作为一级人民政府理应发挥的诚信引领示范职责，在协议签订之后又以协议内容侵犯公共利益而主张无效的上诉理由，明显有悖诚实信用原则，本院不予采信。

关于协议约定的第2项内容，即由上诉人张芝山镇政府支付被上诉人陈宏、陈叶1.75万元搬迁费。鉴于搬迁费用确系房屋拆除过程中必需支出的实际费用，且上诉人张芝山镇政府也未就该数额不合理作出实质性辩解。本院对该项约定的合法性、有效性予以认可。

关于协议约定的第3项内容，即由上诉人张芝山镇政府为被上诉人陈宏、陈叶调整用地并办理建设审批手续。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。第五十四条规定，建设单位使用国有土地应当以出让等有偿使用方式取得。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。本案中，上诉人张芝山镇政府作为乡、镇人民政府并无调整利用土地以及实施建设审批的终局法定职权，其在案涉协议中所作出的上述约定明显超越其法定职权。而且，南通市国土资源局对案涉违章建筑的处罚决定中，明确责令被上诉人陈叶对其非法占用土地上新建的建筑物全部自行拆除。上诉人张芝山镇政府在对此明知的情形下仍在协议中同意被上诉人陈宏、陈叶对现厂房进行四址不变维修，既违反了法律的强制性规定，也与生效的行政处罚决定相悖。因此，双方当事人所作第3项约定属于无效约定。

关于协议约定的第4项内容，即被上诉人陈宏、陈叶对案涉协议负有保密义务，否则应退还上诉人张芝山镇政府41.55万元及孳息。由于行政协议的目的是为了实现行政管理的目标，行政机关因实现行政管理目标所支付的费用属于公共支出，并不属于法律规定的国家秘密、商业秘密或者个人隐私。上诉人张芝山镇政府在该条款中约定被上诉人陈宏、陈叶如违反保密义务即剥夺其依照合同约定享有的补偿权利没有法律依据，这一约定同样因违法而无效。

根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。故协议中3、4条款的无效并不影响1、2条款的效力。

三、关于被上诉人陈宏、陈叶主张的补偿款41.55万元、利息2.08万元的诉讼请求应否得到支持的问题。

根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自已的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条规定，原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容。因此，对于案涉协议中合法有效的内容，协议确定的义务人应当按约全面履行。在被上诉人陈宏、陈叶已按期将案涉房屋交上诉人张芝山镇政府拆除后，上诉人张芝山镇政府应当依约履行金钱给付义务。被上诉人陈宏、陈叶诉请上诉人张芝山镇政府给付残值回购款39.8万元及搬迁费用1.75万元具有法律和协议依据，本院依法予以支持。

对于被上诉人陈宏、陈叶提出的2.08万元利息损失的主张，是本案一个需要关注的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条规定，原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认被告继续履行协议，给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。本案中，根据协议第1条、第2条的约定，上诉人张芝山镇政府应在拆除案涉违法建筑复耕后一周内履行支付被上诉人陈宏、陈叶39.8万元残值回购款及1.75万元搬迁费的义务。上诉人张芝山镇政府未按约履行支付款项的行为会给被上诉人陈宏、陈叶造成一定的经济损失，对此依法应予赔偿。一审法院以协议中未约定损失赔偿为由驳回被上诉人陈宏、陈叶的利息主张属于适用法律错误，本院应予纠正。但由于案涉建筑系违法建筑，国土部门已对被上诉人陈叶作出责令自行拆除的处罚决定，且双方对残值的价格约定高于实际残值。在此情形下，上诉人张芝山镇政府因违约给被上诉人陈宏、陈叶造成的损失赔偿数额不应完全依照平等民事主体间的合同违约责任来确定，而应当限于国家赔偿的范围之内。否则，不但会造成违法建设行为人因违法行为而获得过高的补偿，也会造成公共利益与个人利益之间的严重失衡。

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（七）项规定，返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息。该规定表明，对于返还金钱类财产时应当同时返还该金钱之法定孳息。《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定, 国家赔偿法第三十六条第（七）项规定的银行同期存款利息，以作出生效赔偿决定时中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率计算，不计算复利。本案中，根据协议约定，上诉人张芝山镇政府应在拆除复耕后1周内支付。上诉人张芝山镇政府应于2015年3月22日之后的1周内支付，上诉人张芝山镇政府未及时支付导致被上诉人陈宏、陈叶法定孳息损失的计算应自2015年3月30日起至其履行给付义务之日止。对被上诉人陈宏、陈叶提出的同期银行贷款利息损失2.08万元的主张，本院不予支持。

对于被上诉人陈宏、陈叶提出的补偿1.8亩工业用地的诉讼请求。如前所述，协议中对该条款的约定属无效约定，被上诉人陈宏、陈叶基于该约定所提出的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，为监督行政机关依法行政，约束政府信守承诺，维护公民、法人和其他组织对政府诚信的期待，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项、第八十九条第一款第（二）项规定，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条第（四）项、第五十六条、第六十一条第（一）款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条、第十五条规定，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（七）项，《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，判决如下：

一、维持如皋市人民法院（2016）苏0682行初15号行政判决第一项，即南通市通州区张芝山镇人民政府履行与陈宏、陈叶签订的协议第1、2条约定的给付义务，于本判决发生法律效力之日起30日内给付陈宏、陈叶人民币41.55万元；

二、撤销如皋市人民法院（2016）苏0682行初15号行政判决第二项，即驳回陈宏、陈叶要求南通市通州区张芝山镇人民政府支付利息2.08万元及补偿1.8亩工业用地的诉讼请求；

三、南通市通州区张芝山镇人民政府赔偿陈宏、陈叶自 2015年3月30日起至给付之日以41.55万元为基数的利息损失，利率按中国人民银行同期公布的一年期人民币整存整取定期存款利率计算。

四、驳回陈宏、陈叶要求补偿1.8亩工业用地的诉讼请求。

一、二审案件受理费人民币各7532元，均由上诉人南通市通州区张芝山镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　高　鸿

审 判 员　　刘羽梅

审 判 员　　仇秀珍

二〇一七年一月十日

书 记 员　　王　蕾