监察对象职务侵占罪量刑，监察机关办案规定

监察机关办案中监察措施

—解读《中华人民共和国监察法实施条例》（二）

胡寒冰：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所单位犯罪辩护与研究中心、职务犯罪研究中心秘书长

监察措施是监察机关在初步核实或者办理调查案件中，为了查明案件事实或者固定证据而采取的措施，其中监察法及其实施条例明确规定的监察措施包括谈话、询问、查询、调取证据、勘验检查、鉴定、讯问、留置、冻结、搜查、查封、扣押、通缉、技术调查、限制出境等措施。从监察法及其实施条例规定来看，监察措施包括人身强制措施与案件调查措施，但由于未有对相关监察措施进行分类区分，本文对监察措施解读也是按照监察法及其实施条例规定进行。

一、谈话

谈话是指监察机关在问题线索处置、初步核实和立案调查中，依法要求涉嫌职务违法的人员如实说明情况或者作出陈述。谈话时，监察人员不少于两人，与谈话对象谈话时应当个别进行，并保证其饮食和必要的休息时间。

谈话笔录在谈话现场制作，笔录制作完成后，应当交给谈话对象核对，谈话对象没有阅读能力的，应当向其宣读。笔录记载有遗漏或者差错的，应当补充或者更正，由谈话对象在补充或者更正处捺指印。谈话对象核对无误后，应当在笔录中逐页签名、捺指印。谈话对象可以自行书写说明材料的，监察人员也可以要求谈话对象自行书写说明材料。谈话对象应当在说明材料上逐页签名、捺指印，在末页写明日期。对说明材料有修改的，在修改之处应当捺指印。说明材料应当由两名监察人员接收，在首页记明接收的日期并签名。

二、讯问

根据监察法及其实施条例规定，讯问措施与刑事诉讼法规定的讯问措施本质是相同，只能在立案后对监察对象实施讯问，讯问对象一般是涉嫌职务犯罪的被调查人。如果监察机关对行为人采取讯问措施，很大可能性认定行为人已涉嫌刑事犯罪。

首次讯问时，监察人员应当向被讯问人出示《被调查人权利义务告知书》，由其签名、捺指印。被讯问人未被限制人身自由的，应当在首次讯问时向其出具《讯问通知书》。调查人员的提问应当与调查的案件相关，对被讯问人的辩解，应当如实记录，认真查核。讯问时，应当告知被讯问人将进行全程同步录音录像。告知情况应当在录音录像中予以反映，并在笔录中记明。与被调查人进行谈话，应当合理安排时间、控制时长，保证其饮食和必要的休息时间。

对笔录的核实签名与谈话要求相同。

三、询问

询问措施是我国行政、刑事以及监察法律中常用调查措施。在行政处罚法或者治安管理处罚法中，其适用对象既包括行政违法人员，也包括相关的被侵害人或者证人；在刑事诉讼法中，询问对象只能是被害人或者证人；在监察法及其实施条例中，询问措施适用对象与刑事诉讼法规定的适用范畴一致，对象包括证人、被害人等人员，询问措施一般在初步核实和立案调查阶段适用。

询问应当个别进行，负责询问的调查人员不少于二人。对于证人未被限制人身自由的，可以在其工作地点、住所或者其提出的地点进行询问，也可以通知其到指定地点接受询问。首次询问时，应当向证人出示《证人权利义务告知书》，由其签名、捺指印。证人未被限制人身自由的，应当在首次询问时向其出具《询问通知书》。询问重大或者有社会影响案件的重要证人，应当对询问过程全程同步录音录像，并告知证人。

询问未成年人，应当通知其法定代理人到场。无法通知或者法定代理人不能到场的，应当通知未成年人的其他成年亲属或者所在学校、居住地基层组织的代表等有关人员到场。询问聋、哑人，应当有通晓聋、哑手势的人员参加。询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当有翻译人员。询问结束后，由翻译人员在笔录中签名。

对笔录的核实签名与谈话要求相同。

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四、留置

留置是监察机关唯一的限制人身自由强制措施，留置针对对象并不是只针对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，还包括虽不涉嫌犯罪但严重职务违法的被调查人。对监察对象采取留置措施一般在立案调查阶段，留置措施适用条件需要同时符合以下两个条件：

（一）监察机关已经掌握被调查人员部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查；

（二）具有有下列情形之一的：

　　（1）涉及案情重大、复杂的；

　　（2）可能逃跑、自杀的；

　　（3）可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；

（4）可能有其他妨碍调查行为的。

留置措施人身自由限制程度相当于刑事诉讼法规定的指定监视居住措施。当然根据监察法实施条例也规定了留置措施的排除性适用条件，如下列人员就不得采取留置措施，考虑到监察机关并未有其他限制人身自由的强制措施，一般情况下会附对相关人员限制出境：

　　（一）患有严重疾病、生活不能自理的；

　　（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人。

监察法实施条例规定的上述人员不能采取留置措施的条件与刑事诉讼法规定的监视居住的其中三个条件相同，但是监察法实施条例规定符合上述条件不能采取留置措施限制人身自由，而刑事诉讼法规定符合上述条件可以采取监视居住措施，二者对上述条件切入点还是存在不同。

采取留置措施时，调查人员不少于两人，并向被留置人员宣布《留置决定书》，告知被留置人员权利义务，要求其在《留置决定书》上签名、捺指印。采取留置措施后，应当在二十四小时以内通知被留置人员所在单位和家属。当面通知的，由有关人员在《留置通知书》上签名。无法当面通知的，可以先以电话等方式通知，并通过邮寄、转交等方式送达《留置通知书》，要求有关人员在《留置通知书》上签名。

一般情况下，留置时间不得超过三个月，自向被留置人员宣布之日起算，但是具有下列情形之一的，经审批可以延长一次，延长时间不得超过三个月：

（一）案情重大，严重危害国家利益或者公共利益的；

（二）案情复杂，涉案人员多、金额巨大，涉及范围广的；

（三）重要证据尚未收集完成，或者重要涉案人员尚未到案，导致违法犯罪的主要事实仍须继续调查的；

（四）其他需要延长留置时间的情形。

省级以下监察机关采取留置措施的，延长留置时间应当报上一级监察机关批准。延长留置时间的，应当在留置期满前向被留置人员宣布延长留置时间的决定，要求其在《延长留置时间决定书》上签名、捺指印。延长留置时间的，应当通知被留置人员家属。案件依法移送人民检察院审查起诉的，留置措施自犯罪嫌疑人被执行拘留时自动解除，不再办理解除法律手续。

五、查询、冻结

根据监察法实施条例规定，初步核实阶段监察机关只能查询被调查人财产，在立案调查阶段才能冻结被调查人员相关财产。查询、冻结财产时，调查人员不少于二人。调查人员应当出具《协助查询财产通知书》或者《协助冻结财产通知书》，送交银行或者其他金融机构、邮政部门等单位执行。冻结财产，应当为被调查人及其所扶养的亲属保留必需的生活费用。冻结财产的期限不得超过六个月。冻结期限到期未办理续冻手续的，冻结自动解除。有特殊原因需要延长冻结期限的，应当在到期前按原程序报批，办理续冻手续。每次续冻期限不得超过六个月。

对于冻结的财产，应当及时核查。经查明与案件无关的，经审批，应当在查明后三日以内将《解除冻结财产通知书》送交有关单位执行。解除情况应当告知被冻结财产的权利人或者其法定代理人、委托代理人。

六、搜查

搜查措施只能在立案之后才能采取，监察机关搜查对象包括对被调查人以及可能隐藏被调查人或者犯罪证据的人的身体、物品、住处、工作地点和其他有关地方进行搜查。搜查应当在调查人员主持下进行，调查人员不得少于两人。搜查女性的身体，由女性工作人员进行。搜查时，应当有被搜查人或者其家属、其所在单位工作人员或者其他见证人在场，监察人员不得作为见证人。调查人员应当向被搜查人或者其家属、见证人出示《搜查证》，要求其签名。被搜查人或者其家属不在场，或者拒绝签名的，调查人员应当在文书上记明。对搜查取证工作，应当全程同步录音录像。

对搜查情况应当制作《搜查笔录》，由调查人员和被搜查人或者其家属、见证人签名。被搜查人或者其家属不在场，或者拒绝签名的，调查人员应当在笔录中记明。对于查获的重要物证、书证、视听资料、电子数据及其放置、存储位置应当拍照，并在《搜查笔录》中作出文字说明。搜查时，应当避免未成年人或者其他不适宜在搜查现场的人在场。

七、调取

调取措施适用于初步核实和立案调查阶段，调取证据材料时，调查人员不得少于两人。调查人员应当依法出具《调取证据通知书》，必要时附《调取证据清单》。调取证据应当调取原件。原件不便搬运、保存，或者依法应当返还，或者因保密工作需要不能调取原件的，可以将原件封存，并拍照、录像。对原件拍照或者录像时，应当足以反映原物的外形、内容。

调取的物证、书证、视听资料等原件，经查明与案件无关的，经审批，应当在查明后三日以内退还，并办理交接手续。

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八、查封、扣押

查封、扣押措施适用于立案调查阶段，针对对象是能够证明被调查人涉嫌违法犯罪以及情节轻重的财物、文件、电子数据等证据材料。查封、扣押时，应当出具《查封/扣押通知书》，调查人员不得少于二人。

调查人员对于查封、扣押的财物和文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物持有人进行清点核对，开列《查封/扣押财物、文件清单》，由调查人员、见证人和持有人签名或者盖章。持有人不在场或者拒绝签名、盖章的，调查人员应当在清单上记明。查封、扣押财物，应当为被调查人及其所扶养的亲属保留必需的生活费用和物品。

对查封、扣押的财物和文件，应当及时进行核查。经查明与案件无关的，经审批，应当在查明后三日以内解除查封、扣押，予以退还。解除查封、扣押的，应当向有关单位、原持有人或者近亲属送达《解除查封/扣押通知书》，附《解除查封/扣押财物、文件清单》，要求其签名或者盖章。

九、勘验检查

相对于刑事诉讼法规定的勘验检查措施，监察法实施条例勘验检查措施包括现场勘验、检查、调查实验以及辨认，监察法实施条例将辨认也规定为勘验检查措施的一种。监察机关在初步核实和立案调查阶段都可以采取勘验检查措施。

（一）现场勘查

勘验检查是对与违法犯罪有关的场所、物品、人身、尸体、电子数据等进行勘验检查。依法需要勘验检查的，应当制作《勘验检查证》；需要委托勘验检查的，应当出具《委托勘验检查书》，送具有专门知识、勘验检查资格的单位（人员）办理。勘验检查应当由二名以上调查人员主持，邀请与案件无关的见证人在场。勘验检查情况应当制作笔录，并由参加勘验检查人员和见证人签名。勘验检查现场、拆封电子数据存储介质应当全程同步录音录像。对现场情况应当拍摄现场照片、制作现场图，并由勘验检查人员签名。

（二）检查

为了确定被调查人或者相关人员的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以依法对其人身进行检查。必要时可以聘请法医或者医师进行人身检查。检查女性身体，应当由女性工作人员或者医师进行。对人身检查的情况应当制作笔录，由参加检查的调查人员、检查人员、被检查人员和见证人签名。被检查人员拒绝签名的，调查人员应当在笔录中记明。

（三）调查实验

为查明案情，在必要的时候，经审批可以依法进行调查实验。调查实验，可以聘请有关专业人员参加，也可以要求被调查人、被害人、证人参加。进行调查实验，应当全程同步录音录像，制作调查实验笔录，由参加实验的人签名。进行调查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格的行为。

（四）辨认

调查人员可以依法让被害人、证人和被调查人对与违法犯罪有关的物品、文件、尸体或者场所进行辨认；也可以让被害人、证人对被调查人进行辨认，或者让被调查人对涉案人员进行辨认。辨认工作应当由两名以上调查人员主持进行。在辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，避免辨认人见到辨认对象，并告知辨认人作虚假辨认应当承担的法律责任。几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当由辨认人个别进行。辨认应当形成笔录，并由调查人员、辨认人签名。辨认人员时，被辨认的人数不得少于七人，照片不得少于十张。组织辨认物品时一般应当辨认实物。

被辨认的物品系名贵字画等贵重物品或者存在不便搬运等情况的，可以对实物照片进行辨认。辨认人进行辨认时，应当在辨认出的实物照片与附纸骑缝上捺指印予以确认，在附纸上写明该实物涉案情况并签名、捺指印。辨认物品时，同类物品不得少于五件，照片不得少于五张。对于难以找到相似物品的特定物，可以将该物品照片交由辨认人进行确认后，在照片与附纸骑缝上捺指印，在附纸上写明该物品涉案情况并签名、捺指印。在辨认人确认前，应当向其详细询问物品的具体特征，并对确认过程和结果形成笔录。

辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为认定案件的依据：

（1）辨认开始前使辨认人见到辨认对象的；

（2）辨认活动没有个别进行的；

（3）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的，但特定辨认对象除外；

（4）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的；

（5）辨认不是在调查人员主持下进行的；

（6）违反有关规定，不能确定辨认笔录真实性的其他情形。

十、鉴定

鉴定措施在初步核实和立案调查阶段均可使用。鉴定时应当出具《委托鉴定书》，由二名以上调查人员送交具有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人进行鉴定。

监察机关应当为鉴定提供必要条件，向鉴定人送交有关检材和对比样本等原始材料，介绍与鉴定有关的情况。调查人员应当明确提出要求鉴定事项，但不得暗示或者强迫鉴定人作出某种鉴定意见。鉴定人应当在出具的鉴定意见上签名，并附鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件。多个鉴定人的鉴定意见不一致的，应当在鉴定意见上记明分歧的内容和理由，并且分别签名。

调查人员应当对鉴定意见进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，应当告知被调查人及相关单位、人员，送达《鉴定意见告知书》。被调查人或者相关单位、人员提出补充鉴定或者重新鉴定申请，经审查符合法定要求的，应当按规定报批，进行补充鉴定或者重新鉴定。

经审查具有下列情形之一的，应当补充鉴定：

　　（一）鉴定内容有明显遗漏的；

　　（二）发现新的有鉴定意义的证物的；

　　（三）对鉴定证物有新的鉴定要求的；

　　（四）鉴定意见不完整，委托事项无法确定的；

　　（五）其他需要补充鉴定的情形。

经审查具有下列情形之一的，应当重新鉴定：

　　（一）鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的；

　　（二）鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的；

　　（三）鉴定人故意作出虚假鉴定或者违反回避规定的；

　　（四）鉴定意见依据明显不足的；

　　（五）检材虚假或者被损坏的；

　　（六）其他应当重新鉴定的情形。

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十一、技术调查措施

技术调查措施在初步核查阶段与立案阶段均可以采取，只是设区的市级以下监察机关在初步核实中不得采取技术调查措施。技术侦查措施针对对象是涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪被调查人，其中所谓重大贪污贿赂等职务犯罪，是指具有下列情形之一：

　　（一）案情重大复杂，涉及国家利益或者重大公共利益的；

　　（二）被调查人可能被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的；

（三）案件在全国或者本省、自治区、直辖市范围内有较大影响的。

依法采取技术调查措施的，监察机关应当出具《采取技术调查措施委托函》《采取技术调查措施决定书》和《采取技术调查措施适用对象情况表》，送交有关机关执行。其中，设区的市级以下监察机关委托有关执行机关采取技术调查措施，还应当提供《立案决定书》。

　对于采取技术调查措施收集的信息和材料，依法需要作为刑事诉讼证据使用的，监察机关应当按规定报批，出具《调取技术调查证据材料通知书》向有关执行机关调取。对于采取技术调查措施收集的物证、书证及其他证据材料，监察机关应当制作书面说明，写明获取证据的时间、地点、数量、特征以及采取技术调查措施的批准机关、种类等。调查人员应当在书面说明上签名。

十二、通缉

通缉措施只能在立案调查阶段实施，针对对象是在逃的应当被留置人员，并非所有被调查人员。县级以上监察机关对在逃的应当被留置人员，依法决定在本行政区域内通缉的，应当按规定报批，送交同级公安机关执行。送交执行时，应当出具《通缉决定书》，附《留置决定书》等法律文书和被通缉人员信息，以及承办单位、承办人员等有关情况。通缉范围超出本行政区域的，应当报有决定权的上级监察机关出具《通缉决定书》，并附《留置决定书》及相关材料，送交同级公安机关执行。

国家监察委员会依法需要提请公安部对在逃人员发布公安部通缉令的，应当先提请公安部采取网上追逃措施。如情况紧急，可以向公安部同时出具《通缉决定书》和《提请采取网上追逃措施函》。省级以下监察机关报请国家监察委员会提请公安部发布公安部通缉令的，应当先提请本地公安机关采取网上追逃措施。

十三、限制出境措施

根据监察法规定，监察机关为防止被调查人及相关人员逃匿境外，经省级以上监察机关批准，可以对被调查人及相关人员采取限制出境措施，由公安机关依法执行。对限制出境措施的适用阶段，监察法未有明确规定，然而根据监察法实施条例第五十五条规定，监察机关在初步核实阶段与立案阶段是可以采取限制出境措施的。限制出境对象是针对涉嫌职务违法犯罪的被调查人及相关人员。

监察机关采取限制出境措施应当出具有关函件，与《采取限制出境措施决定书》一并送交移民管理机构执行。其中，采取边控措施的，应当附《边控对象通知书》；采取法定不批准出境措施的，应当附《法定不准出境人员报备表》。限制出境措施有效期不超过三个月，到期自动解除。延长期限每次不得超过三个月。

县级以上监察机关在重要紧急情况下，经审批可以依法直接向口岸所在地口岸移民管理机构提请办理临时限制出境措施。

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编辑：葫芦

校正：花椒

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