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在“一房二卖”的情况下，房屋出卖人为了牟取更高的利益，往往会对后续买受人隐瞒其与前手买受人交易的事实。根据具体情况，“一房二卖”后续可能会产生合同纠纷，也可能滋生合同诈骗犯罪，而区分罪与非罪的关键在于，出卖人是否具有非法占有目的。本文将通过《人民司法》中的一则案例，对出卖人占有目的的认定以及犯罪数额予以分析说理。

一、案情简介

2006年9月1日，被告人冯妮娜将自己位于北京市延庆县某小区的住房以15万元的价格出售给田某。双方在签订书面协议的同时，冯妮娜收取田某现金15万元并将房屋所有权证及钥匙交给田某，双方约定择日办理所有权变更登记手续。当月冯妮娜发现田某并非是房屋的实际购买者后，拒绝与田某办理变更登记手续，并对日后田某的催促置之不理。

2007年11月，被告人冯妮娜到房屋交易所办理了该房屋的所有权证挂失手续，重新补领了房屋所有权证，并于2008年7月又将该房屋以28万元的价格出售给韩某，同时与韩某办理了所有权变更登记手续。

2009年3月，田某在不知情的情况下，再次催促冯妮娜办理所有权变更登记手续时，冯妮娜隐瞒了已将房屋出售的事实，又以房屋价格上涨等为由与田某续签了一份房屋买卖补充协议，并约定让田某再追加支付6万元，原协议继续有效。田某信以为真，于当日再次交给冯妮娜现金3万元，其余3万元待办理变更登记手续时付清。

2009年4月28日，被告人冯妮娜找田某收取剩余3万元时，由于对方要求办理变更登记手续，冯妮娜惧怕事情败露，即编造谎言逃脱，后被公安机关查获。

二、裁判结果

北京市延庆县人民法院作出（2019）延刑初字第187号刑事判决：被告人冯妮娜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。

三、律师分析

根据《民法典》第二百零九条第一款的：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”本案中，冯妮娜作为房屋出卖人，与第二手买受人韩某办理了所有权变更登记手续，房屋已真正出售给了韩某，而冯妮娜却隐瞒房屋已出售的事实，仍与田某续签补充协议，并收取田某给付的3万元。冯妮娜是否构成合同诈骗罪，即其对田某给付的款项是否具有非法占有目的？如果构成合同诈骗罪，犯罪数额是多少？

（一）是否具有非法占有目的

《刑事审判参考》第961号王立强合同诈骗案中强调：“行为人是否具有非法占有目的，需要综合行为人一房二卖的具体原因、交房的真实意思表示内容、行为人是否具有调剂交房的能力以及清偿相关债务的能力等方面的事实进行认定。”

有人认为，可以直接参考最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中的几种情形来认定“一房二卖”行为人主观上具有非法占有目的[2]：明知没有归还能力而大量骗取资金的；非法获取资金后逃跑的；肆意挥霍骗取资金的；使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；其他非法占有资金、拒不返还的行为。

笔者通过阅读大量文章，总结出以下几个方面，用以认定“一房二卖”行为人是否具有非法占有目的：

1. 实际履行能力

实际履行能力是指出卖人按照合同约定履行房屋交付、完成产权过户登记等义务，实现合同目的的显示可能性。“有履行合同的能力不能排除行为人非法占有他人财物的目的，但如果没有履行合同的能力或可能性，则通常可推定其具有非法占有目的。”[3]

本案中，冯妮娜已然将房屋过户给了韩某，房屋产权明显不可能再由冯妮娜转让给田某，冯妮娜与田某之间的合同目的根本无法实现，冯妮娜不具有实际履行能力。

2. 履行合同的情况

合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。如果“一房二卖”的行为人不具有非法占有目的，一般会积极履行合同义务。

本案中，冯妮娜在将房屋转让给韩某后，已不存在继续履行合同义务的可能性，并且冯妮娜还采取隐瞒、欺骗田某的方式，骗得3万元，可以推定其对造成田某财产损失持放任态度。

3. 对购房款的处置

本案并未对冯妮娜获得田某购房款后的使用情况进行说明，但2009年4月28日，冯妮娜在收取田某3万元现金，田某再次要求其办理房屋变更登记手续时，编造谎言逃脱，从这一点可以一定程度上看出冯妮娜主观上具有非法占有目的。

综合以上几点，冯妮娜主观上具有非法占有目的。

（二）犯罪数额

关于犯罪数额，冯妮娜后续收取田某3万元现金应当计入犯罪数额，这一点毋庸置疑，然而，本案存在的争议是：冯妮娜先前收取的15万元是否应当计入犯罪数额？

可以确定：第一，冯妮娜在收取15万元之后到收取3万元之前的这段时间内，无法确定其是否具有非法占有15万元的主观目的；第二，冯妮娜收取15万元未归还田某的行为不属于侵占，因为侵占罪的构成要件为从占有变所有、数额较大、拒不退还，而田某自始至终不知房屋已被转让的事实，也从未让冯妮娜退还15万元，不符合侵占罪的构成要件。

关键在于：冯妮娜诈骗田某3万元时，是否也同时骗取了之前的15万元？该案审理法院认为，冯妮娜对15万元房款构成合同诈骗罪，因为本案被告人的行为可以分为两个阶段：第一个阶段，被告人通过合法手段取得财物；第二个阶段，被告人主观意图发生改变，利用欺骗手段骗取他人财物的同时不归还原先占有的财物，本质上和虚构事实当场骗取他人财物没有区别。笔者赞同这一观点，即冯妮娜在用欺骗手段骗取田某3万元房价上涨费的同时具有非法骗取15万元房款的主观意图，该15万元是在合同诈骗的概括意图之内，应当计入合同诈骗罪的犯罪数额中。因此，冯妮娜的犯罪数额应当为18万元。

但实践中，对于该种情况仍有不同看法。“合同诈骗罪既遂后，诈骗数额应以后续买受人支付的后续购房款数额为准，因出卖人对预付款的占有为合法占有，不属于其‘骗’取的财产。”[4]笔者认为，只有进一步明确非法占有目的的产生时间等问题，才能根本解决犯罪数额的认定问题。

注：

[1]《刑事审判参考》第961号王立强合同诈骗案——如何准确对一房二卖的行为进行刑民界分，撰稿：山东省济南市中级人民法院李洪川；审编：最高人民法院刑二庭王晓东。

[2]孙永上、彭智（江苏省泗洪县人民检察院）：《“一房二卖”后继续施工是否构成合同诈骗罪》，载《检察日报》，2019年4月18日。

[3]黄龙（上海市闵行区人民法院）：《“一房二卖”刑事违法性之认定——陈某合同诈骗案》，载《法制与社会》2020年第2期。

[4]李博（广州市越秀区人民法院）：《论一房二卖中合同诈骗罪的认定》，载《湖南警察学院学报》，2012年8月25日。

田帅律师：北京市盈科律师事务所高级合伙人，刑事二部副主任，只做刑事案件。办理全国各地刑事案件，取得了众多法院判决无罪、二审改判和发回重审、缓刑，检察院不起诉、不予批准逮捕，公安机关直接取保候审等案例。

叶蕴：毕业于中国政法大学，北京市盈科律师事务所实习律师。

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