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中问｜建设工程｜建设工程所涉债权主体突破债务人债务危机，实现优先受偿权合辑（十）——实际施工人突破承包人整体债务危机，实现优先受偿权的策略探讨（上）

原文阅读：Zeal & Will | 中问律师事务所

在建设工程领域中，挂靠、转包是较为普遍的实务现象和常见的法律问题。作为挂靠、转包中的实际施工人常常处于弱势地位，其直接向发包人主张工程款及优先受偿权亦存有争议（详见本专题第八、九篇）。一旦承包人面临经营困难甚至可能濒临破产清算的情况，实际施工人是否可能在不通过漫长诉讼情况下实现自身债权的优先受偿？

实际施工人较承包人其他债权人而言，可能更了解或更易了解承包人在建设工程项目中的债权债务情况，如知道有生效法律文书确定承包人对发包人享有工程款债权，实际施工人应争取通过受让该等债权以达到直接受偿被执行人的执行款，从而实现自身债权的优先受偿，并避免因承包人整体债务而陷入等待分配的窘境。

一、在承包人申请执行前，实际施工人以自己名义申请执行的，除常规申请执行材料以外，须提交承受权利的证明文件

在承包人尚未就生效法律文书确定的债权向法院申请执行情形下，根据现行《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》等相关法律规定，实际施工人应争取通过受让该等债权并直接以自己名义申请执行的途径，实现自身债权的优先受偿。那么，实际施工人如何直接以自己名义申请执行？

1、 现行法律法规明确规定，申请执行人可以是生效法律文书确定的权利人的权利承受人。

2、 实际施工人申请执行的，除常规申请执行材料（比如申请执行书、申请执行人的身份证明等）以外，须提交承受权利的证明文件（比如债权转让协议等），以证明自己是生效法律文书确定的权利的承受人的。

二、在承包人申请执行后，实际施工人变更、追加申请执行人的，除须提交承受权利的证明文件以外，通常需经法院公开听证

在承包人已就生效法律文书确定的债权向法院申请执行且法院已立案受理情形下，根据现行《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》等相关法律规定，实际施工人应争取通过受让该等债权并变更、追加申请执行人的途径，实现自身债权的优先受偿。那么，申请执行人如何从承包人变更为实际施工人或者如何追加实际施工人为申请执行人呢？

1、 申请人申请变更、追加执行当事人，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料。

2、 除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。

3、 经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回。执行法院应当自收到书面申请之日起六十日内作出裁定。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

4、 被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

三、如生效法律文书确定了优先受偿权，那么优先受偿权能否随工程款债权一并转让？

1、 《民法典》第五百四十七条规定，债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。

2、 现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

3、 上述条款虽然规定由承包人主张优先受偿权，但是并不能得出建设工程价款优先受偿权具有人身专属性。鉴于工程款优先受偿权系基于合同关系而非人身关系产生的，故我们倾向于优先受偿权能随工程款债权一并转让。

四、综上，有生效法律文书确定承包人对发包人享有工程款债权，系实际施工人实现自身债权优先受偿的契机，实际施工人应把握时机，与承包人积极协商受让该等债权及相应优先受偿权（如有），并应争取在承包人申请执行前完成债权转让，以自己名义申请执行。

五、相关法律规定供参考

1、 现行《中华人民共和国民法典》

第五百四十七条 债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。

受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。

第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2、 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》

16．人民法院受理执行案件应当符合下列条件：

（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；

（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；

（3）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；

（4）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；

（5）属于受申请执行的人民法院管辖。

人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。

18．申请执行，应向人民法院提交下列文件和证件：

（1）申请执行书。申请执行书中应当写明申请执行的理由、事项、执行标的，以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。

申请执行人书写申请执行书确有困难的，可以口头提出申请。人民法院接待人员对口头申请应当制作笔录，由申请执行人签字或盖章。

外国一方当事人申请执行的，应当提交中文申请执行书。当事人所在国与我国缔结或共同参加的司法协助条约有特别规定的，按照条约规定办理。

（2）生效法律文书副本。

（3）申请执行人的身份证明。自然人申请的，应当出示居民身份证；法人申请的，应当提交法人营业执照副本和法定代表人身份证明；非法人组织申请的，应当提交营业执照副本和主要负责人身份证明。

（4）继承人或权利承受人申请执行的，应当提交继承或承受权利的证明文件。

（5）其他应当提交的文件或证件。

3、 现行《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》

第九条 申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。

第二十八条 申请人申请变更、追加执行当事人，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料。

除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回。

执行法院应当自收到书面申请之日起六十日内作出裁定。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

第三十条 被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依据本规定第三十二条的规定应当提起诉讼的除外。

第三十二条 被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。

被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的，以被申请人为被告。