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如何认定员工挪用资金罪？

原创 黄云律师 傅梦琪 云辩护

1992年8月22日，海淀区人民法院认定时任联想企业部经理孙宏斌“挪用公款”罪名成立，判处有期徒刑5年。

2005年3月原健力宝集团董事长张海被佛山警方拘捕，佛山市中级人民法院以职务侵占罪、挪用资金罪两项罪名，一审判处有期徒刑十五年。

2014年6月6日，广州市中级人民法院维持对真功夫前董事长的蔡达标一审判决，认定蔡达标犯职务侵占罪和挪用资金罪，判处其有期徒刑14年，没收个人财产100万元。

2018年10月淄博企业家王庆军因涉嫌挪用资金被青州市检察院诉至青州市法院。

2019年4月，广东省高院重审了曾入主“胡润资本控制50强”榜首的企业家顾雏军的案件，原判决的12年有期徒刑，被改判为5年——但他终究没有摆脱挪用资金罪的认定。挪用资金罪已经成为大小企业家较容易触犯的罪名。

中国民营企业家往往会有一种固有思维，认为企业是由自己一手创立，企业的钱就是自己的钱。这种思维往往会导致企业家个人资产和公司财产严重混同或者企业家随意支配公司财产，而公司的财产归公司所有，即便是公司的实际经营者或者控股股东也不能随意占有、支配公司财产。而挪用资金数额达到一定标准时就可能构成挪用资金罪。

一、什么是挪用资金罪

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

本罪追诉的犯罪行为包含三类：一类是挪用资金用于个人生活消费使用或者借贷给他人使用，追诉标准有数额及期限要求；一类是挪用资金用于投资、或企业经营等营利性活动，追诉标准有数额要求（更高），但无期限要求；一类是挪用资金进行高利贷或赌博等违法行为，追诉标准没有数额及期限要求。

二、立案追诉标准

根据2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条以及2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第85条，挪用资金罪的立案追诉标准为：

1.挪用资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的立案追诉标准为10万元；

2.挪用资金，虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的立案追诉标准为10万元；

3.挪用资金虽未超过三个月，进行非法活动的立案追诉标准为6万元。

三、常见形式及发生原因

（一）公司账户与个人账户资金严重交叉、经营者资金与公司资金混同

在一些以个人名义开办或者财务审批制度不规范的小企业，往往存在个人账户与公司账户严重混同情形，企业的资金出于理财或者偷逃税款的原因进入个人账户，企业账户与个人账户没有明确的区分。

（二）企业财务制度不规范、没有严格的资金使用审批制度

一些中小型企业往往没有严格的财务审批制度，对财务、销售等重点岗位没有定期审计和对帐，缺乏必要的内部监督程序，轻易将资金流转的职能赋予员工，就极易产生企业资金被挪用的风险。

（三）企业的风险防控机制不健全

企业缺乏配套的风险防控机制与监督管理制度也是造成企业资金可能被挪用的原因之一。

（四）高管法制观念薄弱

部分高管法制观念薄弱，通常认为借用企业的钱周转，只要归还了便不构成违法。还有部分高管出于为自己牟利的行为，挪用企业的资金进行投资。挪用资金罪设立的本意就在于保护公司、企业或其他单位组织的资金使用权，防止被具有单位资金支配权的人随意占用。即便是企业的最高决策者或控股股东，也不能随意占用、支配和使用公司资金，更不能利用公司资金为自己谋取利益或从事不法行为。

四、挪用资金的认定标准

（一）关于犯罪主体的界定

本罪主体包括三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事。二是上述公司的工作人员，指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职工。上述的董事、监事和职工必须不具有国家工作人员身份。三是上述公司以外的企业或者其他单位的职工，包括集体性质的企业、私营企业、合伙企业、外商独资企业中的职工。

根据笔者查阅的判例，以下几类情形是否构成挪用资金罪，需具体区分：

1、挪用资金的行为并非为了个人利益，且经集体讨论或公司同意不构成挪用资金罪

王某某涉嫌挪用资金罪一案

案号：（2010）豫法刑再字第00019号

裁判理由：王某某以个人名义将自己保管的本单位资金借给本单位使用，主观上是为了本单位利益，客观上经本单位多名领导研究同意，王某某也未获取任何利益，实际使用人仍然是本单位，而非王某某个人，根据查明的事实和证据，王某某没有侵害本单位资金的使用权，其行为不符合挪用资金罪的构成要件。

2、行为人在与公司存在债权债务关系的情形下挪用资金，是否构成挪用资金罪需要具体区分

（1）在债权债务不清的情况下，难以证明财产权受损的情形下不构成挪用资金罪。

麦某某涉嫌职务侵占、挪用资金一案

案号：（2015）粤高法审监刑再字第7号

裁判理由：从东某公司的投资主体来看，该公司由麦某某和长某公司提供注册资金和经营资金。没有证据证明麦某某有挪用东某公司资金用于长某公司的主观意图。2.从资金的来源来看，涉案资金是以东亚公司名义向银行借贷的借款。该银行借款由麦某某、陈某1个人资产作为担保，该借款实际得到了陈某1的授权和认可。3.从资金的用途来看，该借款主要用于长某公司的经营活动,没有证据证明用于个人。长某公司和东某公司的经济往来未经审计，两个公司之间债权债务情况不清。有证据证明长某公司曾向东某公司注入过大量资金，没有证据证明涉案行为损害了东某公司的财产权。

综上所述，现有证据可以证明东某公司的股东陈某1、苏某1未能提供东某公司的注册资金，不能证明陈某1、苏某1在东某公司的经营过程中投入资金。现有证据不足以证明原审被告人麦某某的行为构成职务侵占罪和挪用资金罪。

（2）基于公司正常的债权债务关系划转资金不属于挪用资金罪

张某某涉嫌诈骗罪、挪用资金罪一案

案号：（2015）鲁刑一终字第90号

裁判理由：经查，“宏坤公司”股东会议纪要、工商登记、会计账目可以证实，“宏坤公司”的注册资本金系1000万，各股东除注册资本金外的剩余投资款5780万元系公司的债权。张某某用自己的钱款购买了公司的800万股份，用公司的售楼款项偿还了李某1、高某、张某1在公司的5780万元的债权，是合法的民事行为。

（3）对公司债权的不当主张不必然构成挪用资金罪。

司某某涉嫌挪用资金罪一案

案号：（2011）豫法刑提字第7号

裁判理由：五分公司取得一辆价值12.6万元的车辆，应当支付相应的价款。因其购车时仅支付7.6万元，还应另行支付5万元。该5万元实际由司某某垫付，五分公司应当偿还司某某5万元垫付款。所以，司某某从公司取走5万元并无实质错误，且其行为未给公司造成损失。综合全案事实，该5万元是随附涉案车辆所有权产生的一种债务，谁拥有该车辆的所有权，就应当承担5万元债务，而司某某享有的5万元债权始终未发生变化。司某某利用职务之便，采取让郭某1打借条从五分公司借款的形式实现其5万元债权，方法不当，但不构成犯罪。

3、与企业存在“挂靠关系”、“承包关系”、“合作关系”等平等的民事关系主体挪用自己支配范围内的资金，不构成挪用资金罪

刘某涉嫌集资诈骗罪一案

案号：（2014）九刑二初字第37号

裁判理由：本院认为，被告人刘某与九江市恒诚房地产开发有限公司签订了九江恒诚沙河农贸市场销售代理合约，被告人刘某根据合约负责沙河农贸市场第一、二、三层所有可售商铺和摊位的销售，恒诚房地产有限公司按销售额的1.5%算支付其代理佣金，二者是平等的民事主体关系，被告人刘某非恒诚房地产开发有限公司的员工，犯罪主体不适格，其行为不构成挪用资金罪。

在“挂靠关系”、“承包关系”、“合作关系”等方式的经济关系中，行为人表面看可能是单位的员工，但实际上可能是平等的民事关系主体。这类行为人挪用自己支配范围内资金的行为，不能被认定为本罪。

4、一人公司法定代表人或股东挪用公司资金，不构成挪用资金罪

黄某某涉嫌挪用资金罪一案

案号：（2016）吉24刑终52号

裁判理由：关于抗诉机关提出的源昌公司的实际投资人是夏某甲，黄某某挪用公司资金侵害实际投资人夏某甲利益，其行为构成挪用资金罪的抗诉理由。经查，关于黄某某在源昌公司投资的来源系夏某甲通过地下钱庄汇到黄某某在香港的账户的证据不足，现有证据不能证明源昌公司的投资系来自夏某甲，源昌公司的投资人只能认定为黄某某一人，且现有证据不能证明源昌公司的注册资金来源于夏某甲，故该抗诉理由不能成立。

一人公司的法定代表人或者股东对其公司的资金具有完全的支配权。在民事责任中，一人公司的股东需要自证公司资产的独立性，因此，一人公司法定代表人或股东挪用本公司的资金，在法律性质属于民事责任中的无限责任或有限责任问题，不适用刑事责任处理。

5、在公司没有担任职务的实际控制人也可能构成挪用资金罪

高某某涉嫌挪用资金、对非国家工作人员行贿罪一案

案号：（2017）桂11刑终188号

裁判理由：上诉人高某某受侯某委托成立桂林景某公司，该公司股东及法定代表人均是高某某所安排的，并且股东和法定代表人从未实际管理和参与公司的管理业务。高某某实际管理该公司的经营，是公司的实际控制人。挪用资金罪的主体并不限定于公司的具名职工，高某某作为公司的实际控制人符合挪用资金罪的主体要件。

经查，公司资产独立于投资人和股东，涉案资金转出桂林景某公司的账户之后，未经分红和清算，该笔资金仍然属于景某公司，资金的性质并没有发生改变。挪用资金罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产权。涉案的4000万资金是桂林景某公司的资产，高某某作为该公司的实际控制人，为了个人营利挪用该公司资金不归还，其行为侵犯了桂林景某公司的财产权。本案在主体、客体、主观方面和客观方面均符合挪用资金罪的构成要件。辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人高某某身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用和借贷给他人，进行营利活动，数额巨大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

（二）关于挪用资金的界定

行为人挪用资金的具体数额，是影响是否构成犯罪或者刑事责任轻重的重要情节。司法实践中，对挪用资金数额及用途往往做如下认定：

1、被挪用资金数额的计算

（1）关于资金的利息

对挪用正在生成或支付利息的本单位资金的情形，在挪用期间内，给单位造成的利息损失，应予追缴，但不计入挪用资金数额。

挪用本单位资金进行营利活动或非法活动的所获取的利息、收益或违法所得，应当追缴，但不能计入挪用资金的数额。

（2）关于多次挪用本单位资金的情形

多次挪用不还的，挪用数额累计计算；用后续挪用的资金补填前次挪用资金的，挪用的金额以案发时未还的实际数额认定。

（3）对于多次挪用本单位资金同时用于多种类型活动的情形

应当首先按挪用的三种类型分别计算其数额。对于其中有一种达到相应的标准，以本罪论处；对于三种数额均未达到相应数额标准，但相加后达到“数额较大”标准，应以本罪论；三种数额均未到达相应数额标准的，相加后仍低于“数额较大”标准的，不以犯罪论处。

2、关于被挪用资金的用途界定

正确认定被挪用的资金的用途，是区分不同类型的挪用资金行为的关键。对于行为人用挪用的资金归还借款或以挪用的资金作担保的情况下，应根据原借款的用途或所担保债务的性质，确定行为人挪用资金的性质。

结语

企业经营发展中，面临着各种法律风险，而员工挪用资金的风险往往会对企业的发展造成严重的危害。为促进企业的健康发展，企业需要建立健全监督监督管理制度，形成内部互相监督机制；设置严格的财务审批制度，对财务、销售等重点岗位定期审计和对帐，同时避免使用个人账户办理企业事务；加强对员工的普法教育和职业道德教育。