请的律师会主动找证据吗，诈骗罪不构罪的辩护

作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

近期，金律师处理了几起因受请托办事涉诈骗罪的案件，此类型案件的辩护存在共同的争议问题，但个案的性质、争议焦点又有所不同。现结合我们办理类似案件遇到的相关情况，对该类案件的辩护和定性进行分析和探讨。

涉请托办事类型的案件，主要的刑事风险在于诈骗罪与贿赂犯罪，考虑到我们的专注领域，以及司法实务中的部分案例，本文仅就受请托办事涉诈骗罪的案件类型进行辩护探讨。

第一，行为人是否收了钱，是受请托办事涉诈骗罪案件，首先要确认的事实。

受请托办事，首要的问题是钱以及钱的流向，行为人有没有收钱，是针对行为人个人而言，必须要确认的辩护前提。

行为人是否收了钱，存在事实和证据两个角度的考量，其根本原因是刑事案件的证明责任的归属。因此在司法实务中，针对是否收钱的问题，存在事实辩和证据辩两种。例如有确切的证据证明行为人没有收钱，钱是被他人收取；或是现有证据无法证明行为人存在收钱的事实，从存疑有利于行为人的角度，自然要做有利于行为人，即行为人没有收钱的事实推定。

当然，在涉共同犯罪案件中，并不一定要求行为人本人收钱，才成立诈骗罪。但是行为人是否收钱，仍是我们辩护时首先要确定的事实，在此基础上，才能精准判断后续的辩护思路。

例如，我们处理的一起案件中，案件证据不能证明行为人存在收钱的事实，在办案机关认定的共同犯罪中，同样不能确实充分的证明行为人存在虚假承诺。行为人事实上只是与涉案人员一起吃过饭，事后他人虚构行为人的身份和办事能力，并以此收取家属款项。在本案中，我们认为行为人只是“被动”的替他人“站了台”，行为人没有参与实施共同犯罪的故意，没有证据证明行为人收过钱，或者实际参与钱的分配，因此我们认为行为人不构成诈骗罪。

第二，以何种名义收钱，双方对款项性质的合意，是受请托办事涉诈骗罪案件辩护的核心问题。

在我们接触的此类案件中，通常存在两种案件类型：

一是行为人与相对人之间达成某种合意，相对人支付的费用属于给行为人的“劳务费”“辛苦费””喝茶费“，双方之间明确清楚款项的性质，或虽未明说但双方对此都心知肚明。此种情况下，应视为双方对于款项有明确合意的“劳务性质”，只要后续行为人确实有受请托、为相对人办事的实际行为，不论受请托事项最终是否办成，都不应认定为诈骗犯罪性质。

二是行为人虚构要支付给他人“斡旋费用”“办事费用”为由，要求相对人支付一笔款项。但是实际情况是，并不存在潜在的第三方介入办事，行为人也根本没有联系第三方介入的考量和实际行为，行为人只是通过虚构第三方、虚构第三方办事能力、虚构第三方办事费用，以此取得相对人支付的款项，并占为己有。行为人存在虚构费用，相对人因此产生认识错误，此类案件是较为常见的涉诈骗罪案件类型。

三、行为人是否具有办事能力、是否具备办成事情的条件，是认定受请托办事涉诈骗罪案件的另一关键问题。

抛开贿赂犯罪而言，社会生活中并非所有的请托事项都会涉嫌违法、犯罪，也存在诸多合法的请托事项。因此，请托事项是否具备合法性前提，也可能成为整个案件判断涉案人员主观故意，以及最终对案件定性的参考要素。

此外，在受请托办事涉诈骗罪案件中，行为人是否具备办事能力，是否具有办成请托事项的条件，是案件定性辩护的另一核心问题。

例如，在我们接触的一起案件中，张某为某一学校处理招生事宜，学校每年对于张某有固定的招生推举名额，但是被推举的学生最终是否被录取，仍由学校审核。相对人了解到情况后，联系张某帮忙处理小孩的升学事宜，并给了张某一笔“喝茶费”。在本案中，涉案人员的行为或许存在“违纪”甚至其他违法情形，但是张某具备受请托的办事能力，受请托事项并非是张某虚构的不可能实现的事实，张某不应构成诈骗罪。

但是在其他案件中，行为人虚构身份、虚构办事能力、虚构办成请托事项的条件，将自己根本不可能办成的事项，描述成能够“搞定”的事实。且在案证据证明行为人收取款项后，也根本没有实际办理请托事项的意愿，也没有联系他人办事的实际行为，此种情形下，行为人往往会被认定成立诈骗罪。

四、对款项的约定、请托事项办不成后如何处理款项，行为人是否愿意退款，是认定行为人是否具有非法占某目的，是否成立诈骗罪的核心问题。

在受请托办事涉诈骗罪案件中，有一些案件是由于请托事项尘埃落定，确认事情办不成之后，行为人未能及时退还款项引发的；也有一部分案件中，请托事项能否办成尚未确定，但由于事情办理过程中出现新的案件情况变化，导致相对人去报案或者案件被办案机关发现的情形。

上述不同情形，对行为人退款与否的认定，以及非法占有目的的判断应进行分别讨论：

其一，在受请托办事涉诈骗罪案件中，如果行为人具备办事的能力和条件，又和相对人约定事情办不成即退款，则难以认定行为人对“请托款项”的非法占有目的。如果在案证据无法证明行为人事后想要非法占有请托款项，更加无法认定行为人涉嫌诈骗犯罪。

其二，行为人本人虽不具有直接的办事能力，但是其将自己作为斡旋方，在收取相对人款项后，积极的去为相对人联系第三方处理请托事项，有实际的办事意愿、积极创造办成事情的条件，并约定如果办不成请托事项，会退还款项，则难以认定行为人的非法占有目的。

例如，李某受相对人请托，帮忙处理黄某的相关案件，李某和家属约定收取家属款项，去为黄某请最好的律师，并提前收取请律师需要支付的大概费用，李某也从请托款项中获得一定的报酬和好处费。双方达成约定后，李某积极去联系、沟通律师，沟通案件进展，但最终由于诸多愿意限制，并未处理好受请托事项。在此种情形下，由于李某和相对人及其家属约定，事情办不成退还款项，李某也存在实际退款行为或意愿的，不应构成诈骗罪。

其三，针对双方事先约定退款，但行为人最终无法退款的情形，也并非必然成立诈骗罪，仍是要结合行为人是否虚构身份、虚构办事能力、虚构办事条件等欺骗手段进行判断。如行为人在接受请托时，不存在核心的欺骗手段，后续由于客观原因或其他原因，不能及时还款的，仍可能不构成诈骗罪，最终是无罪或是构成侵占罪等轻罪，需要视案件具体情况进行判断和分析。