注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，作者：高建、戴奎等

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文章目录

一、盗骗交织手段非法占有他人财物行为的定性

二、反复将同一物品出卖给他人后又偷回的行为定性及犯罪数额的认定

三、入户盗窃信用卡后使用的数额应一并计入入户盗窃数额

四、盗窃公私财物并造成财物损毁的处理

五、盗卖股票行为的定性

六、侵入银行计算机系统窃取银行资金行为的定性

七、盗窃电力设备的处理

八、破坏广播电视设施罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪的区分

九、利用病毒程序秘密窃取他人网上银行存款行为的定性

十、利用系统故障，无偿获取游戏点数的行为认定

十一、盗窃银行承兑汇票并使用行为的定性

十二、以勒索钱财为目的盗窃机动车号牌行为的定性

十三、盗窃定期存单并冒名取款行为的定性

十四、非法“占有”与“毁坏”行为的区别

十五、单位组织、指使盗窃行为的处理

十六、窃取他人挖掘机电脑主板后索取钱财的行为定性

十七、将电信卡非法充值后使用，盗用他人上网账号、密码上网，造成电信资费损失数额较大的行为定性

十八、盗窃网络虚拟财产行为的定性

十九、盗窃罪与侵占罪的区分

二十、盗窃互联网上网流量行为的定性

二十一、“碰瓷”行为的定性

“盗窃罪”二十一个常见疑难问题

一、盗骗交织手段非法占有他人财物行为的定性

案例11-4　臧某某等盗窃、诈骗案【最高人民法院指导案例27号（最高人民法院审判委员会讨论通过，2014年6月23日发布）】

争议焦点：盗窃罪与诈骗罪？

裁判要点：对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。

盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。

案例11-5　葛某某等诈骗案【最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2014年第6集（总第101集），第1048号案例，法律出版社2015年版】

争议焦点：盗窃罪与诈骗罪？

裁判要点：行为人在买卖过程中采取秘密的欺骗手段，致使被害人对所处分财物的真实重量产生错误认识进而处分财物的行为构成诈骗罪。

1.在买卖过程中，行为人采取秘密的欺骗手段，致使被害人对所处分财物的真实重量产生错误认识，并进而处分财物的行为构成诈骗类犯罪。

关于盗窃与诈骗行为相交织的情形进行认定时，需要进一步分析两罪客观行为的逻辑结构，并从中去寻找答案。其中，盗窃罪的逻辑结构可以表述为：犯罪人窃取财物—被害人失去对财物的有效控制—犯罪人取得财物；而诈骗罪的行为逻辑结构为：犯罪人实施了欺骗行为—被害人陷入错误认识—被害人基于认识错误交付财物—行为人取得财物。由此可以看出，两罪的本质区别在于被害人针对财物是否存在处分行为。

在我国刑法理论与实务界，尽管已经认识到处分行为的有无系认定诈骗罪的关键所在，但是针对处分行为的构成尤其是处分意识的研究还有待进一步研究。众所周知，处分财产行为系一种民事法律行为，由客观行为和意思表示两部分构成。这就要求在认定处分行为时，要坚持主客观相统一的原则。除了从客观上分析有无“交付”行为，还要从主观上分析受骗者对所交付的财产是否存在有认识以及认识到何种程度。被害人认识的内容不仅包括被骗财物的种类、名称、数量、颜色等外观物理特征，还包括财物的性质、质量、重量、价值等内在的东西。有观点认为，诈骗罪中的处分行为，要求被害人对所处分财物必须有全面、完整、清晰的认识，否则就没有处分意识，不能认定为处分行为。上述说法貌似很有道理，实际上是对诈骗罪中处分意识这一概念的误解。究其原因，在于诈骗罪中的行为人都要实施虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人都会陷入一定的认识错误，进而作出带有瑕疵的处分行为。在这种情况下，要求被害人对所处分财物外在特征与内在属性均有正确的认识显然是不切实际的。基于这一考虑，接下来的问题是，被害人对所处分的财物需要达到何种认识程度，方能成立“处分行为”？我们认为，被害人至少需要认识到所处分财物的种类、名称等外观物理特征，即知道自己是在对什么东西进行处分。当被害人对自己所处分财物的上述物理外观存在认识时，尽管由于行为人的欺骗行为而对财物的质量、价格等内在属性产生了错误认识，仍然不影响处分意识的成立，成立诈骗罪；反之，如果行为人直接针对财物本身采取秘密欺骗手段，使受骗者对所转移财产的外观物理特征亦没有认识，即不知道自己处分的是何种财物甚至不知道已经处分了自己的财物。由于不存在处分意识，故不成立诈骗罪，而应当以盗窃罪论处。

以此为分类标准，司法实践中主要存在以下两种情形：一是当被害人知道交付的财物是甲财物，并且实际上交付的确实是甲财物时，尽管犯罪人采取欺骗手段隐瞒了财物的实际价值等内在属性，但被害人对所交付财物的种类、名称等外观物理特征并没有发生认识错误，故不影响处分行为的认定。例如，犯罪行为人通过欺骗手段使被害人对其所持名贵字画的真假产生了错误认识，将真实的字画当成赝品低价转卖给行为人。在这种情况下，被害人尽管对字画的真假属性及由此决定的价格产生了错误认识，但对字画的物理外观本身并没有产生错误认识，知道自己在卖画，此时的交付行为仍然属于诈骗罪中的处分行为。二是行为人采用秘密“调包”或者其他隐蔽方法，使被害人对自己所交付财物的种类、名称等外观物理都没有认识到，即不知道自己对某财物进行了处分，此时被害人不存在处分意识，故不能认定其实施了处分行为。例如，在商场“调包案”中，行为人将包装内的普通商品换成贵重商品，收银员不知情按照普通商品收了较低的价格。表面上看，是收银员自己将贵重商品交给了行为人，具有“自愿交付”的行为表象。但是，收银员并不清楚普通商品包装袋内有贵重物品，其对于该贵重物品连最基本的物理外观都不存在认识，当然也就谈不上实施了处分行为。实际上，行为人系采用隐瞒事实真相的方法作掩饰，乘机窃取他人财物，当其将贵重物品秘密放进普通商品包装内时，就已经构成了盗窃罪，应当以盗窃罪论处。

“骗称”手段，系一种动作诈骗，它区别于通常所见的言词诈骗。但无论是动作诈骗还是言词诈骗，行为人都是采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人发生认识上的错误，并基于错误认识而实施处分行为，因而构成诈骗罪。换一种情形，假设车载碎布料不需要称重，而是以整车为计量单位，那么，如果行为人在车厢之外设置夹层并在其中秘密藏匿碎布料，由于被害人对于车内夹层中的碎布料在物理外观上缺乏最基本的认识，对该部分碎布料被害人不存在处分意识，不能认定为诈骗，而应当认定为盗窃罪。

2.合同诈骗罪要求行为人必须充分利用合同的签订与履行来骗取财物，本案行为人系采用其他诈骗方法骗取对方财物，应当以诈骗罪论处。　

诈骗罪与合同诈骗罪主要的区别在于所侵犯的客体不同，由此带来客观方面的行为方式也不同。其中，诈骗罪规定于侵犯财产罪这一类罪名之下，可见诈骗罪旨在保护的法益是财产所有权；而合同诈骗罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中的扰乱市场秩序罪之中，主要保护的法益是市场秩序。由于合同是市场经济活动的一项重要内容，是人们进行经济活动赖于信任的基础，利用合同进行诈骗，势必扰乱市场秩序，进而需要以合同诈骗论处。这就要求合同诈骗罪在客观行为上，必须是市场交易活动中利用合同的签订、履行来骗取他人财物。对此，刑法第二百二十四条列举了合同诈骗罪的几种常见方式：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。由上可见，行为人正是利用合同这种对双方当事人具有约束力的形式，故意违背市场经济中的诚实信用原则，来达到非法占有他人财物的犯罪目的。也就是说，利用合同即是其诈骗行为。反之，尽管行为人与对方签订了合同，但如果其获得财物并没有利用合同，而是采用其他虚构事实、隐瞒真相的方式；同样，相对方陷入错误认识也并非基于合同，而是合同以外的其他欺骗因素，那么，该行为所侵害的法益仅仅是他人的财产所有权，直接以普通诈骗罪认定即可。

案例11-6　孙某某盗窃案【最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2012年第1集（总第84集），第751号案例，法律出版社2012年版】

争议焦点：如何定性窃取抵押物的行为？

裁判要点：伪造证明材料，将借来的车辆冒名抵押给他人，后又从抵押权人处窃回车辆的行为，应以盗窃罪一罪定罪处罚。

被告人孙某某虽然主观上具有非法占有的故意，但其伪造证件冒名质押，并从被害人薛某某处取得质押款72000元时，并未给薛某某造成损失，双方之间是一种民事行为。此时，孙某某的行为尚不构成诈骗罪。孙某某最终是通过盗窃行为实现非法占有的故意，薛某某合法占有的质押物脱离占有，导致财产损失。孙某某的盗车行为是一个单独的盗窃行为，应以盗窃罪一罪定罪量刑。

案例11-7　朱某盗窃案【最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2008年第3集（总第62集），第492号案例，法律出版社2008年版】

争议焦点：诈骗罪与盗窃罪？

裁判要点：交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件行为性质认定的关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。

在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。若采用“虚构和蒙骗”的直接手段取得他人财物的，应认定诈骗罪；若采用“秘密窃取”为直接手段取得他人财物的，则应认定盗窃罪。

诈骗罪是一种交互型犯罪，被害人是否具有处分财物的意思和行为，是区分诈骗还是盗窃的客观标准。对被害人来说，被告人趁被害人不备调包取走财物，被害人当时不知情、事后才知道，在这种情况下，虽然财物在被告人手中暂时持有，但被害人既在主观上没有让被告人取得财物控制权的意思，客观上被告人也没有取得财物的实际控制，被害人仅是让其利用财物“施法驱鬼”，并不带走财物，因而被害人虽然受骗了，但他并没有因此而具有将财物转移给被告人支配与控制的处分意思和行为。被告人取得财物的支配与控制完全是后来的调包秘密窃取行为所致。被告人以“施法驱鬼”诱使被害人将财物作为道具交给被告人，属于欺诈的性质，但被告人并非依靠该欺诈行为直接取得财物，而这只是为其之后实施秘密窃取行为创造条件。其对财物只是暂时持有，被告人“施法驱鬼”时，被害人仍然没有失去财物占有权，随时可以让被告人停止施法交还财物。因此，通过欺诈取得对财物的暂时持有，不是被告人的目的行为，而只是其实现占有财物目的的辅助手段行为。相对于前述欺诈行为而言，被告人的“调包”行为属于秘密窃取的性质。

二、反复将同一物品出卖给他人后又偷回的行为定性及犯罪数额的认定　

对于同时存在“骗售”和“盗取”多环节的行为，需要进一步辨析“骗售”和“盗取”行为中究竟哪一行为是实现“非法获利”的关键行为。对于虽然有“骗”的成分，但在他人不知情的情况下利用秘密窃取而实现财物转移占有的情形下，“盗取”是对实现非法获利具有决定性影响的行为，故整体行为应当认定为盗窃罪。反之，对于虽然有“偷”的成分，但实际是因他人产生错误认识后进而实现的财物占有转移情形，整体行为应当认定为诈骗罪。多次盗窃同一物品的案件中盗窃数额是否累计计算，不能一概而论，应当结合具体案情加以判断。如数次盗窃行为均造成独立损害，并给行为人带来独立非法利益的，应当累计计算多次盗窃的数额。如数次盗窃行为服务于同一个犯罪目的，针对同一被害人，且数次被盗的被害人实质上仅遭受一次财产损失的，行为人获得的非法利益与一次所获无异，该情形下盗窃数额不应累计计算。【《刑事审判参考》2013年第3集（总第92集），法律出版社2014年版，第223～226页】

三、入户盗窃信用卡后使用的数额应一并计入入户盗窃数额

案例11-3　李某某盗窃案【最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2010年第6集（总第77集），第661号案例，法律出版社2011年版】

争议焦点：入户盗窃金额的计算？

裁判要点：入户盗窃信用卡后在户外使用（包括刷卡消费、提取现金等）的数额应一并计入入户盗窃数额。

1.将入户盗窃信用卡后取款的行为认定为入户盗窃与相关立法精神一致。

在入户盗窃中存在非法侵入住宅和盗窃两种行为，二者之间属于牵连关系。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，但其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名。对于入户盗窃行为而言，非法侵入住宅是从行为，表现为手段行为，盗窃是主行为，表现为目的行为，但两者都是犯罪行为，均存在严重的社会危害性。特别是在现代社会，公民的住宅是私人生活的载体，是最安全、最隐秘、最独立的私生活空间。以非法侵入他人住宅的手段实施其他犯罪行为的，在侵犯公民人身、财产等权利的同时还侵扰了居住者在住宅内的生活安宁，使公民的正常生活受到干扰，社会安全感降低。因此刑法除了单独规定“非法侵入住宅罪”外，对以“入户”手段实施的犯罪也体现从严惩处的精神。

因此，在盗窃的过程中只要存在“入户”这一情节，就应当将“入户”情节纳入刑法评价。行为人入户盗窃信用卡后取款的，与典型的入户盗窃财物的行为相比，在社会危害性方面并没有明显的不同，同样是既侵犯了公民财产权利又侵犯了公民的正常生活和居住安宁，将这种行为认定为“入户盗窃”才能体现法律和司法解释中一以贯之的从严处罚原则。

2.将入户盗窃信用卡后取款的行为认定为入户盗窃符合刑法理论对一个犯罪行为进行整体评价的原则。

刑法第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。根据这一规定，我们应当将盗窃并使用信用卡的行为作为一个整体来评价。行为人的盗窃行为从窃取信用卡时就已经开始，到使用信用卡获取卡内财物时结束。尤其是行为人盗窃之前或者同时获取了信用卡的密码，此时被害人信用卡内的财产实际已经被行为人所控制，而行为人之后到金融机构取现的行为可以看作是盗窃的一个持续行为，目的是最终实现不正当利益。因此，入户盗窃信用卡和使用信用卡应当作为统一不可分割的整体在刑法上进行评价。如果仅仅因为行为人获取财物的行为是在户外完成的，而不去评价其先前为了窃取信用卡非法侵入住宅的行为，显然是不合理的。

四、盗窃公私财物并造成财物损毁的处理

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号，2013年4月4日施行）

第十一条　盗窃公私财物并造成财物损毁的，按照下列规定处理：

（一）采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪从重处罚；

（二）实施盗窃犯罪后，为掩盖罪行或者报复等，故意毁坏其他财物构成犯罪的，以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚；

（三）盗窃行为未构成犯罪，但损毁财物构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。

五、盗卖股票行为的定性

案例11-8　钱某某盗窃案【最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2004年第6集（总第41集），第325号案例，法律出版社2005年版】

争议焦点：窃取股票账户，如何计算盗窃金额？

裁判要点：窃取他人证券股票账户账号及密码后，非法侵入他人股票账户与本人股票账户非法交易从中获利的行为构成盗窃罪，获利数额为盗窃数额。

盗卖股票构成盗窃罪。非法控制他人股票账户，与自己的股票账户进行相对委托证券买卖，影响证券交易价格和交易量的行为，不构成操纵证券交易价格罪；窃取他人股票账户的账号和密码后，在被害人不知情的情况下进行股票相对买卖的行为，不符合诈骗罪的构成特征，不能以诈骗罪定罪处罚；非法侵入他人股票账户，利用窃取的账号、密码与自己的股票账户进行交易非法牟利的，应当以盗窃罪定罪处罚。

盗买盗卖股票案件中盗窃数额的认定。盗买盗卖股票案件不同于传统的盗窃行为，行为人是通过买、卖的形式窃取被害人账户上的股票和资金，由于股票价格的波动性，股票的价值在行为人作案时、案发时可能发生变化。同时，证券法第三十三条规定：“证券在证券交易所挂牌交易，应当采用公开的集中竞价交易方式。证券交易的集中竞价应当实行价格优先、时间优先的原则。”行为人在被害人的股票账户上进行低卖高买股票的同时，不能排除同一交易时间内具有“价格优先、时间优先”的其他人与被害人的股票账户进行股票交易，被害人遭受的损失数额一般要大于行为人实际非法占有的数额。我们认为，获利数额认定为盗窃数额是合理的。理由是：

第一，盗窃数额，一般是指被告人盗窃财物的实际价值。对于盗窃股票的案件，应当依照《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二项第一目的规定，按照股票“被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算”，盗窃数额应为所盗窃的股票价值总额。但对于盗买盗卖股票案件而言，被告人并非为了直接非法占有股票所体现的财产价值，而是通过盗买盗卖股票行为获得超额价差。由于股票交易的特点，被告人为实现非法占有目的必须支付一定的价款才能取得被害人的股票、转移股票所有权才能将被害人股票账户中的资金转入自己的股票账户。换言之，被告人在被害人的股票账户中进行盗卖股票操作时，被害人并没有损失被盗卖股票体现的全部价值；被告人在被害人股票账户中进行盗买股票操作时，被害人还对行为人所盗买股票体现的实际价值有所有权，并没有损失被转出的全部资金。因此，盗买盗卖股票案件的盗窃数额不是被告人所盗买盗卖股票的全部价值。

第二，将被害人的损失数额认定为盗买盗卖股票案件的盗窃数额，考虑到了被告人盗买盗卖股票行为与被害人损失之间的因果关系，与典型盗窃案件中对被害人损失的评价相同，是司法实践中需要坚持的一般原则。但这种计算方法对盗买盗卖股票案件没有可操作性。根据证券法第二十九条的规定，股票交易必须在经证券委批准可以进行股票交易的证券场所进行。由于被告人是通过证券交易场所在被害人股票账户上进行盗买盗卖股票操作，证券交易场所的股票挂牌价就是被告人的盗买盗卖价。在被告人实施盗买盗卖行为时，盗买（卖）价与正常价之间没有差额。而被盗买盗卖当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格，也是被告人故意抬高或者降低的结果，不能准确反映被害人所遭受的损失。同时，从证据的角度看，被告人盗买盗卖股票前的一瞬间，该股票在证券交易所的挂牌价格几乎是无法获取的。本案认定的损失数额是被害人将被盗买（卖）股票进行协议平仓后所降低的财产价值，但由于股票交易的特点，被害人平仓时股票的价格具有很大的不确定性，这种损失不能完全归责于被告人的盗买盗卖行为。如果将被害人股票账户资产因股票价格涨跌的增减值认定为盗窃数额，可能导致轻纵被告人的情形，如当被告人在被害人的股票账户上进行盗买操作后股票价格上扬，被害人的损失可能出现负数。因此，由于股票价格的即时性和波动性，被害人的损失很难计算，在诉讼上也难以证明，将被害人的损失认定为盗窃数额，既没有可操作性，也存在很大的不确定性。

第三，相比较而言，以被告人的获利数额作为盗买盗卖股票案件的盗窃数额，较为合理。这种认定方法虽然没有将其他股民按照“时间优先”的原则低价收购被告人盗卖股票给被害人造成的损失认定为盗窃数额，忽略了被告人盗窃行为与被害人损失之间的因果关系，但可以根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第十三项的规定精神，对于被告人盗买盗卖股票行为给被害人造成的损失，作为量刑情节予以考虑。

案例11-9　孔某某盗窃案【最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2001年第5辑（总第16辑），第103号案例，法律出版社2001年版】

争议焦点：窃取股票账户，如何计算盗窃金额？

裁判要点：窃取他人股票账户号码和密码后秘密使用他人账上资金高价买入朋友抛卖的股票从中获利的行为，构成盗窃罪；盗窃数额应按行为人及其朋友在股票交易中所获的差价数额认定，被害单位被盗用的资金数额及其损失数额可作为量刑情节予以考虑。

盗窃数额应按被告人孔某某及其朋友在股票交易中所获的差价数额认定，被害单位被盗用的资金数额及其损失数额可作为量刑情节予以考虑。盗用的他人账上资金数额，虽也在一定程度上反映了其行为的社会危害性，但其并非将他人账上资金全部窃为己有。也就是说，被害单位并未丧失全部被盗用资金的所有权，被盗用的资金不是也不可能全部成为盗窃所占有的数额，因而，不能作为盗窃数额。孔某某与周某、宋某在本案股票交易行为中共获得的差价数额，是孔某某实施本案所占有的实际数额，应当为本案的盗窃数额。至于被害单位的损失数额，虽准确反映了被害单位的受害程度，但只能作为犯罪情节在量刑时予以考虑。

六、侵入银行计算机系统窃取银行资金行为的定性

案例11-10　郝某甲、郝某乙盗窃案【参见《最高人民法院公报》2000年第2期（总第64期）】

争议焦点：盗窃罪与诈骗罪？

裁判要点：共同被告人以非法占有为目的，采用秘密方法将自制的侵入银行计算机系统装置与银行计算机连通后，秘密将银行资金72万元转入其事先开立的个人账户，从而非法占有资金，其行为构成盗窃罪，而非诈骗罪。共同犯罪中可认定共同被告人均系主犯。协助侦查机关抓获同案犯，不以立功论。

七、盗窃电力设备的处理

《最高人民法院关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕15号，2007年8月21日施行）

第三条　盗窃电力设备，危害公共安全，但不构成盗窃罪的，以破坏电力设备罪定罪处罚；同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。

盗窃电力设备，没有危及公共安全，但应当追究刑事责任的，可以根据案件的不同情况，按照盗窃罪等犯罪处理。

案例11-1　冯某某破坏电力设备、盗窃案【最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2008年第5集（总第64集），第504号案例，法律出版社2009年版】

争议焦点：破坏电力设备罪与盗窃罪？

裁判要点：盗割正在使用中的光铝线的行为构成了破坏电力设备罪与盗窃罪的想象竞合，应以破坏电力设备罪追究刑事责任。　

关于被告人行为“危害公共安全”的认定问题。由于司法解释特别强调了“盗窃电力设备，没有危及公共安全”的情形，在审理此类犯罪案件时，如何认定其犯罪行为是否对于公共安全造成威胁显得非常重要。一般认为，如果盗割的是正在使用中的高压输电线路备用线，或者用于医疗、交通、抢险、生产、养殖等领域的正在使用中的电路，往往会危害公共安全，而对于一般生活用电、景观照明等用电线路则要视其损害的范围及时间，以及是否造成了严重后果而定。因此在没有相关证据直接证明其对公共安全造成实际损害的情况下，就只能通过其所偷窃的电力设备的地点和用途来判断其对于公共安全的危害程度。

案例11-2　彭某某破坏电力设备、盗窃案【最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2003年第1辑（总第30辑），第219号案例，法律出版社2003年版】

争议焦点：破坏电力设备罪与盗窃罪？

裁判要点：盗割铁路电气化接触网回流线的行为，应以破坏电力设备罪处罚。

铁路电气化接触网回流线是牵引电流的重要通道，其作用相当于普通照明电路中的零线，被剪断后将会造成牵引供电系统回流电路不畅通，电路参数发生变化，电能损耗加大，牵引变电所不能可靠动作，严重时电流中断。因此，铁路电气化接触网回流线与轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志等设施不同，它实质上起着保障电力输送畅通的作用，盗割回流线有可能造成电力供应中断，牵引机车失去动力而停车，但本身并不会足以使列车发生倾覆、毁坏的危险。如上所述，铁路电气化接触网回流线，虽然是交通设施的辅助设施，但其本身又具有独立的属性，故将铁路电气化接触网回流线认定为电力设备更符合司法实际。

行为人盗割铁路电气化接触网回流线的行为，既触犯了刑法第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，又触犯了刑法第一百一十八条的规定，构成破坏电力设备罪，系想象竞合犯，依照《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二项“盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚”的规定，即应以破坏电力设备罪论处。

在司法实践中，应当根据破坏电力设备行为的对象以及是否危及公共安全来区分破坏电力设备罪与盗窃罪。行为人如果采用破坏性的手段盗窃不属于正在使用中的电力设备或者正在使用中的电力设备的附属部件，但没有危及危害公共安全的，则不构成破坏电力设备罪，应当以盗窃罪论处。行为人如果以非法占有为目的盗窃电力设备，危害了公共安全，构成想象竞合犯，应依据2013年4月2日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，择一重罪从重处罚。

八、破坏广播电视设施罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪的区分

《最高人民法院关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕13号，2011年6月13日施行）

第五条　盗窃正在使用的广播电视设施，尚未构成盗窃罪，但具有本解释第一条、第二条规定情形的，以破坏广播电视设施罪定罪处罚；同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第六条　破坏正在使用的广播电视设施未危及公共安全，或者故意毁坏尚未投入使用的广播电视设施，造成财物损失数额较大或者有其他严重情节的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。

九、利用病毒程序秘密窃取他人网上银行存款行为的定性

案例11-11　余某等四人盗窃案【参见《最高人民法院公报》2005年第8期（总第106期）】

根据刑法第二百六十四条的规定，利用编写、传播病毒程序在网上窃取他人的银行账号、密码，窃取或实际控制他人网上银行账户内存款的行为，构成盗窃罪。

十、利用系统故障，无偿获取游戏点数的行为认定

案例11-12　邓某某盗窃案【最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2012年第2集（总第85集），第766号案例，法律出版社2012年版】

争议焦点：机器是否属于有意识的主体？

裁判要点：在网络上利用出现系统故障的第三方支付平台，故意输入错误信息，无偿获取游戏点数的行为构成盗窃罪。

根据刑法理论上的通说观点，诈骗罪中的被害人必须是能够表示自己真实意思的人，即具有一定认识能力和意志能力的主体，否则就无从判断被害人是否有“错误认识”。对于机器是否属于“有意识的主体”，我们认为，人工智能及其操作系统和硬件（设施）如果处于正常工作状态，应当视为管理者意志的体现，可以认为是属于“有意识的主体”，故可以成为诈骗的对象。然而，处于故障状态的人工智能系统和机器因已经丧失独立的意思表示能力，不能正确识别相关代码，作出的决定不能代表其管理者的真实意志，不能代表其管理者真正“处分”财物，不能成为诈骗的对象。盗窃罪中行为人秘密窃取的方式，是相对于财物的保管者或所有者而言的。

十一、盗窃银行承兑汇票并使用行为的定性

案例11-13　张某票据诈骗案【最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2010年第6集（总第77集），第653号案例，法律出版社2011年版】

争议焦点:盗窃罪与票据诈骗罪？

裁判要点：盗窃银行承兑汇票并使用，骗取数额巨大财物的行为，构成票据诈骗罪而非盗窃罪。

1.从银行承兑汇票的特点看，行为人盗窃的物品系有保护措施的财产性权利。银行承兑汇票虽然具有与现金相类似的支付结算功能，但它并不能完全等同于现金。银行承兑汇票是一种记名、可挂失、不能即时兑现、有较多保护措施的有价证券。张某盗窃银行承兑汇票，票面的数额不应作为定罪的标准。

2.从所侵犯的法益看，盗窃该类银行承兑汇票的行为并不必然使持票人的财产受损。张某盗窃汇票后以票据权利人的名义使用票据的行为使接收张某交付汇票的人受到财产损失，该行为损害了国家对金融票据的管理制度和正常秩序，符合票据诈骗罪的客体特征。

对于混合使用盗窃、骗取手段的行为定性，刑法理论界和实务界一般均以获取财物的关键行为作为定罪的标准。盗窃银行承兑汇票时并未实现对银行承兑汇票项下款项的控制，其获取巨额财产的关键手段是其盗窃后的骗取行为，因此应当以票据诈骗罪定罪，而不宜认定为盗窃罪。

十二、以勒索钱财为目的盗窃机动车号牌行为的定性

案例11-14　杨某某、马某某盗窃机动车号牌案【最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2009年第5集（总第70集），第582号案例，法律出版社2010年版】

争议焦点：盗窃国家机关证件罪与盗窃罪、敲诈勒索罪？

裁判要点：机动车号牌不属于盗窃国家机关证件罪中的国家机关证件，以敲诈钱财为目的盗窃机动车号牌的行为可视具体情形处以敲诈勒索罪或盗窃罪。

机动车号牌不属于刑法第二百八十条规定的盗窃国家机关证件罪中的国家机关证件。首先，从文义解释角度来看，国家机关证件是由国家机关制作颁发的用以证明身份、权利义务关系或者有关事实的规范性凭证，通常具有制作主体特定、用途明确、形式规范等特征，主要包括证件、证书等，如常见的护照、机动车行驶证均具有此特征。从证件属性来看，有关机动车的证明和凭证中，只有行驶证、登记证书属于国家机关证件的范畴，其他证明和凭证不属于国家机关证件的范畴。其次，从体系解释出发，刑法是将人民警察车辆号牌、武装部队车辆号牌归为专用标志，而非国家机关证件。盗窃机动车号牌的行为属于手段行为，勒索钱财行为属于目的行为，所以将盗窃行为认定为与勒索行为具有牵连关系比较妥当。对于牵连犯，一般应择一重罪进行定罪处罚。如果行为人未能敲诈到钱财并且将车牌随意丢弃的，在此情况下可以以盗窃罪予以定罪。盗窃的经典表述是以和平手段永久剥夺他人对财物的所有或占有。盗窃数额以被害人补办车牌所需的费用认定。

十三、盗窃定期存单并冒名取款行为的定性

案例11-15　张某某、屈某某盗窃案【最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2006年第5集（总第52集），第412号案例，法律出版社2007年版】

争议焦点：盗窃罪与诈骗罪？

裁判要点：盗窃定期存单从银行冒名取款的行为应定性为盗窃罪而非诈骗罪。

对于盗窃与诈骗手法相交织的非法取财行为如何定性，应当主要看行为人非法取得财物时起决定作用的手段。如果起决定作用的手段是秘密窃取，就应当定盗窃罪；如果起决定作用的手段系利用骗术，就应当认定为诈骗罪。定期存单作为一种记名有价支付凭证，在存款未取出之前，其票面数额只具有财产权利上的象征意义，仅仅盗窃定期存单并不能实现对其财产所有人的财产权益的侵犯。只有将存单票面金额内的资金兑现或者转账才能真正占有他人财产，从而实现非法占有他人财产的犯罪目的。行为人把他人的定期存单偷出仅仅是完成了盗窃行为的一部分，并没有实现其非法占有他人财产的目的，而行为人后来伪造身份证，指使他人到银行取款，最终取出存单上的现金的行为虽然使用了骗术，但该存单是行为人采取秘密手段盗窃的，骗术是在盗窃行为后实施的，考察行为人非法取得财物的主要手段或者说被害人丧失对财物的控制的根本原因在于被害人存单的被盗，也就是说，盗窃在被告人非法占有财物过程中起了决定作用。同时，从财产被害人来看，该财产的真正受害者是失主而不是银行，被害人财产受侵犯不是因为受到诈骗所致，而是因为存单被秘密盗窃所致，因此其行为的基本特征是盗窃而不是诈骗，应当认定为盗窃罪。

十四、非法“占有”与“毁坏”行为的区别

案例11-16　孙某故意毁坏公私财物案【最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2004年第4集（总第39集），第310号案例，法律出版社2005年版】

争议焦点：非法占有与非法毁坏？

裁判要点：刑法意义上的“非法占有”行为与“非法毁坏”行为的根本区别在于行为人主观目的不同，前者以依照财物的本来用途利用和处分为目的，后者则以毁坏为目的。

刑法意义上的“非法占有”行为与“非法毁坏”行为具有一定的相似性，客观上两者都非法排斥了权利人对财物的占有、使用、收益和处分的权利，侵害了他人财物的所有权。两者的根本区别在于行为人主观目的不同，前者以依照财物的本来用途利用和处分为目的，后者则以毁坏为目的。刑法意义上的“非法占有”不仅表现为行为人对他人财物在物理意义上的实际控制，通常也表现为行为人遵从财物的本来用途进行利用和处分，以实现财物的价值或取得相应的利益。所谓本来用途就是财物自身具有的价值和使用价值，不仅包括经济价值，还包括审美等其他价值。“非法毁坏”中，行为人出于毁坏公私财物的经济用途的目的实际控制他人财物后予以毁损或毁灭。虽然行为人也实际控制了他人财物，排除了权利人合法占有财物的可能性，但其控制该财物的目的并不是依照其本来的用途利用和处分，而是变更财物性质和价值或使其灭失，使人在事实上不能按照该物的本来用途使用和处分。司法实践中，对于此类行为应区分不同的情况，依照主客观相一致的原则，客观分析、认定。对于有证据证明行为人以毁损或毁坏为目的而实施的非法取得他人财物的行为，符合毁坏公私财物罪构成要件的，无论其是否已实施了毁坏行为，都应以非法毁坏公私财物罪定罪处罚；对于行为人不以毁坏为目的实际控制了他人财物的，一般均可以认定其具有利用和处分财物的目的，符合职务侵占、贪污或盗窃、诈骗等犯罪构成要件的，应以相应的罪名定罪处罚。

十五、单位组织、指使盗窃行为的处理

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号，2013年4月4日施行）

第十三条　单位组织、指使盗窃，符合刑法第二百六十四条及本解释有关规定的，以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任。

十六、窃取他人挖掘机电脑主板后索取钱财的行为定性

案例11-17　张某甲、张某乙盗窃案【最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2007年第1集（总第54集），第427号案例，法律出版社2007年版】

争议焦点：盗窃罪与敲诈勒索罪？

裁判要点：窃取挖掘机电脑主板后向被害人索取钱财的行为，其手段行为构成盗窃罪，目的行为构成敲诈勒索罪，分别触犯了不同的罪名，构成牵连犯，在处罚上应择一重罪定罪处罚。

判断牵连犯罪中此罪与彼罪的轻重。一般情况下可以从法定刑的轻重来区分此罪与彼罪的轻重，主要的依据是比较法定的最高刑和法定的最低刑，以及法律规定的附加刑；在法定刑幅度相同的情况下，则应根据各罪实际应判处的刑罚来确定此罪与彼罪的轻重。

十七、将电信卡非法充值后使用，盗用他人上网账号、密码上网，造成电信资费损失数额较大的行为定性

《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕12号，2000年5月24日施行）

第七条　将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。

第八条　盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。

案例11-18　陈某盗窃案【最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2012年第4集（总第87集），第795号案例，法律出版社2013年版】

争议焦点：窃取具有充值服务的密保卡数据如何定性？

裁判要点：窃取公司提供充值服务的密保卡数据，并进行非法充值，使公司QQ密保卡对应的等值服务资费遭受损失的，构成盗窃罪，盗窃数额应当按照QQ密保卡对应的等值服务资费实际受到的损失认定。

刑法规定的财物，通常是指传统观念中以实物形态存在的、有形的、具有经济价值的物质。然而，随着经济社会的发展，财物的存在形态发生了巨大的变化，部分财物开始以非实物形态存在。如随着通信技术的发展，网民可以随时利用网络服务卡消费相当于货币使用的有价财产权益，网络服务卡基于其便利、安全的充值功能，已受到网民的广泛使用。虚拟财产作为盗窃的犯罪对象已日渐得到司法部门的认同，如相关司法解释已经将电力、煤气等无形财产以及代表一定财产权益的电信卡等作为盗窃的对象。QQ密保卡是持卡人支付对价后取得有偿网络服务的指令媒介，QQ密保卡上的数据与《电信解释》规定的公共信息网络上网的账号、密码在本质上相似，具备承载和保护一定数额的无形财产的功能，具有普通财物所具有的使用价值和交换价值。根据“失控加控制说”的通说标准，主张以被盗财物是否脱离所有人或者保管人的控制并且实际置于行为人控制之下为标准，如果被盗财物已脱离所有人或者保管人控制并且已实际置于行为人控制之　下，应当认定为盗窃罪既遂；反之，就应认定为盗窃罪未遂。一个犯罪行为既遂之后就不可能再存在预备、中止、未遂等犯罪形态。

案例11-19　程某某盗窃案【最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2010年第1集（总第72集），第602号案例，法律出版社2010年版】

争议焦点：非法修改充值卡数据如何定性？

裁判要点：非法侵入移动公司充值中心修改充值卡数据，并将充值卡明文密码出售的行为属于将电信卡非法充值后使用，构成盗窃罪。

充值卡的明文密码及与之相对应的密码共同代表着一定金额的电信服务，该密码本身具有一定的财产价值，属于财物范畴，能够作为盗窃罪的对象。非法侵入移动公司充值中心修改充值卡数据，并将充值卡明文密码出售的行为属于将电信卡非法充值后使用，给移动公司造成了资费损失，构成盗窃罪。

十八、盗窃网络虚拟财产行为的定性

盗窃网络虚拟财产的行为，有观点认为构成盗窃罪，有观点认为构成非法获取计算机信息系统数据罪。当前关于盗窃网络虚拟财产的刑事政策已经十分明晰，即采用技术手段非法获取包括虚拟财产在内的计算机信息系统数据的行为应当以非法获取计算机信息系统数据罪论处。实际上，在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）起草过程中，有意见提出，应当在司法解释中明确，对盗窃游戏币等虚拟财产的，以盗窃罪定罪处罚。经研究认为，此意见不妥。对于盗窃虚拟财产的行为如确需刑法规制，可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应以盗窃罪处理。当然，如果未来相关民事法律明确虚拟财产的财产属性，作为其他部门法的保障法的刑法再行跟上，对于盗窃虚拟财产的行为适用盗窃罪等财产犯罪，本书宜持支持态度。【喻海松：《网络犯罪二十讲》，法律出版社2018年版，第251-255页】

十九、盗窃罪与侵占罪的区分

案例11-20　崔某、仇某某、张某某盗窃案【参见《最高人民法院公报》2011年第9期（总第179期）】

争议焦点：窃取租给他人使用的银行卡中的资金如何定性？

裁判要点：将银行卡租给他人使用后，通过挂失、补卡等手段将银行卡内租用人的存款占为己有，以盗窃罪定罪处罚。

行为人将银行卡出租给他人使用，租用人更改银行卡密码后，因使用不慎，银行卡被ATM机吞掉。行为人出于非法占有的目的，利用租用人请求其帮助取卡之机，在租用人掌握密码并实际占有、控制银行卡内存款的情况下，通过挂失、补卡等手段将银行卡内租用人的存款取出并占为己有，其行为属于秘密窃取他人财物，应以盗窃罪定罪处罚。

案例11-21　曹某某侵占案【最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2013年第6集（总第95集），第938号案例，法律出版社2014年版】

争议焦点：盗窃罪与侵占罪？

裁判要点：将银行卡借给他人使用后，通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为构成侵占罪。

准确区分盗窃罪和侵占罪，应当重点分析考察以下几个方面：（1）行为人占有财物的时间；（2）行为人非法占有财物的手段；（3）行为人犯罪故意产生的时间。

（一）行为人占有财物的时间

盗窃罪的犯罪对象为他人控制的财物，对于自己已实际控制的他人财物一般不能成立盗窃罪，行为人在实施盗窃行为之前，尚未实际控制他人财物。侵占罪的犯罪对象为行为人代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物，行为人在实施侵占行为之前，已经控制他人财物，其特征是将自己控制的财产不法“占为己有”。控制是指人对财物的支配、管理状态。控制属于事实上和物理意义上的掌控，不等于法律意义上的占有，即“占为己有”。侵占罪不仅可能侵占自己直接控制的他人财物，而且可能侵占法律形式上控制的他人财物。无论银行卡由谁实际持有并使用，银行卡的权利义务都由申领人承受，卡内资金在法律形式上都处于申领人的控制之下。

（二）行为人非法占有财物的手段

侵占罪中，行为人非法占有他人财物时，该财物已在行为人的持有和控制之下，行为人采取抵赖等手段拒不交出或者拒不退还从而使持有变为“非法占为己有”。侵占罪的手段，既可以是秘密的，也可以是公开的或半公开的。而盗窃罪中，非法占有他人财物之前，该财物并不在行为人的实际控制之下，行为人必须通过秘密窃取的手段才能实现非法占有。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物所有者、保管者或者经手者所发觉的方法，暗中将财物取走的行为，具有不可否认的主观性特征，行为人的主观内容包括对于手段行为秘密性的认识，即行为人主观上认为其行为是在他人不知觉的情况下实施的，它不仅能反映出盗窃罪秘密性的行为特征，而且也是判断行为秘密性不可缺少的要素。

（三）行为人犯罪故意产生的时间

侵占罪作为不转移财物控制权的犯罪，其犯罪故意可能产生于实际控制他人财物之后，而盗窃罪是转移财物控制权的犯罪，其犯罪故意只能产生于持有、控制他人财物之前。

案例11-22　罗某某盗窃案【最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2002年第1辑（总第24辑），第160号案例，法律出版社2002年版】

争议焦点：盗窃罪与侵占罪？

裁判要点：侵占罪和盗窃罪均属侵犯财产类犯罪，两罪的犯罪对象都是他人的财物，主观上都具有非法占有他人财物的目的，但两罪犯罪的前提、犯罪目的产生的时间以及犯罪客观方面都不同。

侵占罪和盗窃罪的区别表现在：（1）犯罪的前提不同。侵占罪的行为人在侵占他人财物之前，必须已实际持有或控制他人财物。实际持有或控制他人财物的方式以刑法规定的方式为限，即代为保管他人财物、拾得他人的遗忘物和发现他人的埋藏物三种方式。而盗窃罪的行为人在实施盗窃他人财物时，并不具备实际持有或控制他人财物的前提条件。简言之，在实施盗窃行为前，被盗财物仍处于物主的实际持有或直接控制之下，由于盗窃者的秘密窃取行为才使被盗财物脱离物主的实际持有或控制。（2）犯罪目的产生的时间不同。侵占行为人的非法占有目的，发生在实际持有或控制他人的托管物以及拾得他人的遗忘物和发现他人的埋藏物之后；而盗窃行为人的不法占有目的，则发生在秘密窃取他人财物之前，即行为人是为了非法占有才去秘密窃取他人持有的公私财物的。（3）犯罪客观方面不同。侵占罪的行为，是对自己已实际持有或控制的他人的托管物、拾得的他人的遗忘物以及发现的他人的埋藏物，拒不退还或者拒不交出，从而实现非法占有。手段上可以是秘密的，也可以是公开或半公开的。如没有拒不退还或者拒不交出的行为，则不能构成侵占罪。盗窃罪的行为则是对他人持有和控制的公私财物，采取秘密窃取的方法，使其脱离所有人的控制，从而实现非法占有。其手段只能是秘密的，且窃得他人财物后又主动退还的不影响盗窃罪的成立。

二十、盗窃互联网上网流量行为的定性

《最高人民法院研究室关于盗窃互联网上网流量如何认定盗窃数额的研究意见》

有关部门就盗窃互联网上网流量如何认定盗窃数额征求最高人民法院研究室意见。我室经研究认为：

盗窃互联网上网流量的，可以按照销赃数额认定盗窃数额。【沈德咏主编、最高人民法院研究室编著：《司法研究与指导》2013年第1辑（总第5辑），人民法院出版社2014年版，第180页】

二十一、“碰瓷”行为的定性

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法办理“碰瓷”违法犯罪案件的指导意见》（公通字〔2020〕12号，2020年9月22日施行）

四、实施“碰瓷”，采取转移注意力、趁人不备等方式，窃取、夺取他人财物，符合刑法第二百六十四条、第二百六十七条规定的，分别以盗窃罪、抢夺罪定罪处罚。