邯郸找律师刑事辩护，通过欺骗,引诱取得的口供,能否作为非法证据予以排除

作者：张德荣 北京云亭律师事务所

近期，笔者在内蒙赤峰办理了一起破坏生产经营罪的案件。基本案情是，被告人陈某是赤峰的一个农民，家里有十几亩林地。高某在陈某家林地旁边经营一家矿泉水厂。2014年时，高某为了经营方便租赁了陈某的林地，约定每年租金50万。另外高某还雇陈某到水厂打工，负责一些设备维修、水处理的零活。但高某并没有如约支付租金，陈某便经常去跟高某索要租金，继而产生纠纷。

2021年时，高某控告陈某在2018年2月份的时候到水厂放水破坏生产经营，并提供了一段内容为“陈某于2018年2月10日在水厂内放水”的监控录像。后陈某被公安机关以破坏生产经营罪刑事立案，并被检察院提起公诉。后笔者介入此案，阅卷后发现高某提供的监控录像存在重大问题，一是这段十分钟的监控录像是由三段小视频拼接而成的，二是监控录像的时间明显是后续编辑上的，三是该监控录像没有原件且未经侦查人员调取

其中，侦查人员在讯问陈某时，将上述监控录像播到放水的镜头问陈某，“这个视频中放水的人是不是你？”，陈某答“这个人是我”并在讯问笔录上签字。但是，陈某在庭审中辩解到，录像中的人虽然是我，但是我并不是在放水、搞破坏，而是在处理水、搞生产；而且陈某提供付款记录等证据证明，2018年2月10日他去煤矿给水厂买煤了，根本不在水厂。

在开庭时，笔者对监控录像和陈某的口供申请非法证据排除。其中，监控录像应当予以排除的理由是比较充分的，因为刑诉法司法解释第109条规定，篡改、伪造或者无法确定真伪的视听资料不得作为定案根据；而本案中的监控录像存在肉眼可辨的篡改痕迹且没有原件无法确定真伪，符合前述排除规定。但是，侦查人员用该篡改的监控录像诱导陈某作出的“放水的人是我”的口供，是否应当作为非法证据予以排除呢？

庭审中笔者主张，该口供是通过欺骗、引诱的方式而取得的，取证方式违法且明显与客观事实不符，应当予以排除。理由是：1、刑诉法第50条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据；2、侦查人员在给陈某播放视频时并没有完整的播放，仅是将视频调到有陈某的镜头，陈某无法辨别出视频存在编辑的情形；3、视频中所反映的事件发生在2018年，而询问则发生在2021年，相差3年之久，陈某完全有记不清的情形；4、陈某在2018年时在水厂工作，完全有可能其执行处理水的工作时拍摄的镜头；5、有证据证明陈某在2018年2月9日当天不在水厂。

公诉人则主张，根据刑诉法第56条的规定，只有以刑讯逼供的方式取得的口供，才能够排除；除刑讯逼供之外的经欺骗、引诱而取得的口供，并不属于非法证据排除的范围，因此该口供不能排除。

通过欺骗、引诱取得的口供是否应当排除，这是实践中常见的问题。而这一问题的出现与现行法的规定不明确不无关系。一方面，刑诉法50条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据；另一方面，刑诉法第56条又规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人陈述，应当予以排除。而威胁、引诱是否属于“等其他方法”呢？为何立法者在起草第56条的时候，不把欺骗、引诱明确写上，而仅是也个“等其他方法”呢？是立法者的疏忽，还是有意而为之？

笔者认为，这是立法者有意而为之，因为通过欺骗、引诱的方式所取得的口供，不能以全有或全无的方式一概予以排除或不排除，而应当根据案情，具体问题、具体分析。之所以不能全部予以排除是因为，欺骗、诱导这种手段并不能如刑讯逼供那样给人带来痛苦并侵害宪法性的人权，而且该种口供也确实能反映真实情况。另外，侦查人员的盘问技巧和诱供之间更是仁者见仁智者见智的事情，因此不能一概都予以排除。

例如，笔者接触过一个受贿案。张三是一家医院的院长，多次利用职务便利，收受医药代表的回扣500多万。但张三心理素质极佳，拒不交代其收回扣的事实；而且张三院长当久了把“事实求是”当成了口头禅，对侦查人员说“实事求是地讲，他真的没收回扣”，并要求侦查人员办案要“实事求是”。后来，侦查人员让他写个悔过书，张三提笔就写，写下“实事求是”四个大字，并签字按印。侦查人员拿着张三签字的“实事求是”，找到张三的下属兼情人李某，李某看到“实事求是”后，确认是张三的笔迹，以为是张三要求她实事求是的交代，于是就将张三收回扣的事实，“实事求是”的都说了出来，并提供有关的转账记录。后来，侦查人员再去讯问张三，张三无奈供认了全部事实。（改编自李勇：《刑事证据审查三步法则》，法律出版社2022年版，第273页）

有人认为，在这个案子中，情人李某的口供（证言）是侦查人员欺骗得来的，应当予以排除；但是，法院认为李某的证言虽然存在欺骗或引诱的成分，但是可以作为定案依据，不必排除。因为，李某的陈述是其本人经过深思熟虑反复考量的结果，其供与不供，并未违反真实意愿；而且，李某作为张三情人，按照经验法则不太可能故意编造事实诬陷张三，且其陈述也有转账记录等证据印证，因此该供述具有真实性，不会影响司法公正，不予排除。

实践中，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，经常作出“认了吧，认了可以给你减刑”“认了吧，认了给你做取保候审”“认了吧，认了什么都好说”之类的承诺。犯罪嫌疑人基于减刑或取保的承诺，供述犯罪事实的，虽然也有诱供的成分，但该种诱导所取得的证言通常也不能排除。

那么是不是所有的通过欺骗、诱导所取得的口供都不能排除呢？答案肯定是否定的。我们以“李某某强奸案”举例说明。

李某某是一名22岁的社会青年，整日游手好闲，无所事事。一天晚上，李某某和被害人陈某某（13岁、初中生）在夜店认识。陈某某对李某某说，跟妈妈吵架了，不想回家。李某某就对陈某某说，到我家住吧，我家有两间房，正好你我各一间。当晚陈某某跟李某某来到他的出租屋，期间二人发生性关系。半个月以后，陈某某的父母得知其与李某某睡在一起了立即向公安机关报案。随后，陈某某被捉拿归案。

在案卷中，有两份陈某某的笔录，其中第一份笔录是在报案当天做的，在笔录中陈某某称“李某某用阴茎插入其阴道，并在阴道内左右摇摆、转圈圈、抽查......后又将手指深入其阴道内乱动，又将他的阴茎插入阴道内摇来摇去......”；第二份笔录是在医院检查其处女膜完整后做的，其称“不清楚李某某的阴茎是否插入其阴道内”。到了审查起诉阶段，检察官问陈某某，既然没有性方面的知识，为何在侦查机关做第一次笔录中的陈述；陈某某回答说，在公安机关做笔录时，对某些方面不知如何形容和表达，公安人员用他们的语言问我是不是那样，我不知道怎么说，就点头表示同意。（改编自戴长林、罗国良、刘静坤：《中国非法证据排除制度：原理-案例-适用》，法律出版社2016年版，第273页）

在这个案例中，被害人陈某某有两次笔录，第一次的笔录详细描述了性行为的过程，而第二次笔录却称记不清有无插入这一对强奸罪定罪量刑都至关重要的细节。根据陈某某在审查起诉阶段向检察官的陈述，其第一次笔录显然是受到了侦查人员的诱导，结合医院检查陈某某处女膜完整的证据，显然第一次笔录的真实性已经受到了严重挑战，应当予以排除。法院经审理最终认为第一次的笔录存在引诱，属于非法证据，应予排除；而第二次笔录与其他证据能相互印证，不予排除。

在上述案例的判决书明确指出：“对采用引诱方法搜集的言辞证据，要区分情形认真审查证据能力和证明力。对于采用以非法利益进行引诱的方法搜集犯罪嫌疑人、被告人陈述，可能严重影响司法公正的，有关供述应当作为非法证据予以排除。对于采取诱导性发问的方式收集的被害人陈述，因诱导性发问极易导致言词证据失真，因此，应当结合其他证据审查被害人陈述的客观真实性。如果由此取得的被害人陈述与其他证据存在矛盾，或者无法得到其他证据印证，不能确认其客观真实性的，不得将之作为定案依据”。参照该裁判观点，以欺骗、诱导的方式取得的口供是否应当排除，需要从客观真实性的角度，分析该口供是否能得到其他证据的印证，是否其他证据是否存在矛盾，是否严重违反常识常理。

基于上述分析，陈某非法经营案中，侦查人员以假视频诱导陈某所做的口供应当予以排除。理由如下：其一，侦查人员对陈某的询问，属于先证后供，也先有假视频后有陈某供述，该种让陈某对着假视频进行供述的方式与陈某出于自己的真实意思进行供述是完全不一样的，这种方式实质上属于指供，属于给陈某“对口型”，会严重影响客观真实性。其二，侦查人员要求陈某供述的内容，距离陈某供述的时间有三年之久，完全有可能是将陈某原本记不清或不是他干的行为，记录成他干的行为。其三，本案中有证据证明陈某当天并不在水厂，显然属于该诱导性口供与其他证据存在矛盾；其四，结合陈某也在工厂工作的因素，完全有可能是高某将陈某正常工作时的视频篡改称陈某搞破坏的视频。

行文至此，总结来看，通过欺骗、引诱取得的口供能否排除，还是要“实事求是”，具体问题、具体分析！

张德荣律师：北京云亭律师事务所合伙人，公司法专委会主任，中国人民大学法学硕士。专业领域为公司法、刑事辩护。主办百余件股权诉讼和公司控制权争夺案件，曾在最高院办理多起重大疑难复杂案件并获得胜诉。为北京、济南、邯郸、昆明、开封等多地企业家、高管提供过刑事辩护，并在职务侵占、骗取贷款、非法经营、非吸、诈骗、行受贿、拒执等多个罪名上取得无罪辩护（含检察院不起诉）的办案效果。在中国法制出版社出版《公司控制权争夺战》《公司保卫战》《公司法裁判规则解读》《公司法25个案由裁判综述及办案指南》等实务著作。