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一审判决

个人购房借款及担保合同第38条约定“贷款发放后，借款人或抵押人与售房人或其他第三方就该房产有关质量、价格、权属、条件或其他事宜发生的任何纠纷，均与贷款人无关，贷款人有权选择继续履行本合同或要求借款人提前偿还本合同项下的全部或部分贷款”。根据上述合同约定，无论许某征、张某云与开发商永欣公司的商品房买卖合同是否解除，均不影响该合同的效力，许某征、张某云作为合同的相对方，仍应按照合同约定履行还款义务。

二审判决：

许某征与永欣公司间的商品房买卖合同履行过程中，永欣公司因进入破产清算程序而无法向许某征交付房屋，致使商品房买卖合同解除，许某征、张某云据此主张解除个人购房借款及担保合同，依据充分，应予支持。根据前述规定，永欣公司应承担剩余贷款的还款责任。

个人购房借款及担保合同第38条约定“贷款发放后，借款人或抵押人与售房人或其他第三方就该房产有关质量、价格、权属、条件或其他事宜发生的任何纠纷，均与贷款人无关，贷款人有权选择继续履行本合同或要求借款人提前偿还本合同项下的全部或部分贷款”。该条款系招行南湖支行为重复使用而提前拟定的格式条款，其中与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相抵触的内容，加重了许某征、张某云的责任，该条款对许余征、张宏云不具有拘束力。

浙江省嘉兴市中级人民法院
民事判决书

(2021)浙04民终1597号

　　上诉人(原审被告、反诉原告)：许某征。
　　上诉人(原审被告)：张某云。
　　二上诉人委托诉讼代理人：邢东，上海中联律师事务所律师。
　　二上诉人委托诉讼代理人：顾雄伟，浙江兴嘉律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告、反诉被告)：招商银行股份有限公司嘉兴南湖支行。
　　
　　委托诉讼代理人：沈金华，浙江凯信律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：赵啸晨，浙江凯信律师事务所律师。

　　上诉人许某征、张某云因与被上诉人招商银行股份有限公司嘉兴南湖支行(以下简称招行南湖支行)金融借款合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2020)浙0402民初7990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　许某征、张某云上诉请求：1．撤销原判第二、三、五项，依法改判驳回招行南湖支行全部诉讼请求或发回重审；2．本案诉讼费由招行南湖支行承担。

事实和理由：1．《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。房屋出卖人嘉兴永欣建业有限公司(以下简称永欣公司)已进入破产清算程序，与许余征的商品房买卖合同解除，许余征购房目的无法实现，有权解除借款及担保合同。一审法院认为解除原因是合意，回避了购房人依司法解释直接行使合同解除权的规定。2．由于房屋买卖合同和购房借款及担保合同均已解除，合同目的无法实现，一审法院认为合同目的已实现，违背常识，违反法律规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。故应由永欣公司向招行南湖支行返还剩余部分贷款本息，这既可避免诉累，也保障了招行南湖支行的合法权益。3．永欣公司对款项返还、抵押权涤除等方面有密切关系，应追加其为第三人。张某云向一审法院表述了答辩意见，并非未作答辩，一审法院驳夺了张宏云的诉讼权利。

　　招行南湖支行辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分。招行南湖支行的合同义务是发放贷款，有关房屋质量、价格、权属纠纷，与招行南湖支行无关，个人购房借款及担保合同中有明确约定。许余征、张宏云以其无法取得相应房产所有权为由，不按约归还贷款本金及利息，招行南湖支行有权宣布合同提前到期，并收回全部的贷款本息。

　　招行南湖支行向一审法院起诉，请求许某征、张某云：1．归还借款2156721.77元，并支付利息47379.96元(自2019年10月1日起暂计算至2020年3月2日，要求按合同约定计算至款项实际还清之日止)；2．赔偿实现债权的律师费33000元；3．以抵押财产对上述债务承担抵押担保责任，招行南湖支行对抵押财产享有优先受偿权；4．承担本案诉讼费。

　　许某征向一审法院反诉，请求：1．确认许余征与招行南湖支行之间签订的《个人购房借款及担保合同》(合同编号8140424234003)解除；2．判令招行南湖支行返还许余征已付贷款本息合计2727315.16元；3．招行南湖支行负担反诉案件受理费。

　　一审法院认定，2014年4月29日，许某征、张某云因购房所需，向招行南湖支行申请借款392万元，双方签订《个人购房借款及担保合同》一份，合同约定：贷款金额392万元，贷款期限自2014年4月29日至2024年4月29日止，贷款利率按年利率7.5325％计算；贷款归还方式为按月等额还本付息；若许某征、张某云未按合同约定按时足额偿还贷款的，招行南湖支行有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50％罚息，直至贷款本息清偿完毕为止；对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；许某征、张某云以购买的浙江省嘉兴市某雅苑1幢2号提供抵押担保；抵押担保范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费及招行南湖支行实现债权的费用(包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费)等；若许某征、张某云未按合同约定按时还本或付息的，招行南湖支行有权宣布本合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用；贷款发放后，借款人或抵押人与售房人或其他第三方就该房产有关质量、价格、权属、条件或其他事宜发生的任何纠纷，均与贷款人无关，贷款人有权选择继续履行本合同或要求借款人提前偿还本合同项下的全部或部分贷款。该合同第53条以加黑加粗字体载明：借款人、抵押人及保证人确认贷款人(即抵押权人)对本合同中有关免除或限制贷款(即抵押权人)责任、贷款人(即抵押权人)单方面拥有某些权利、增加借款人、抵押人及／或保证人责任或者限制借款人、抵押人及／或保证人权利的条款，均已向借款人、抵押人及保证人进行了提示和说明，借款人、抵押人及保证人已明确全面理解相关条款含义。该合同签订后，许某征、张某云以其所购的浙江省嘉兴市某小区1幢2号办理抵押预告登记。

　　招行南湖支行于2014年6月18日向许某征发放了贷款392万元，许某征收到后将该款用于支付上述欲购买房产的购房款。许某征自2019年10月1日起未按时足额归还贷款本息，截至2020年3月2日，结欠招行南湖支行借款本金2156721.77元、利息(含逾期利息、罚息等)47379.96元。招行南湖支行为实现债权支付律师费33000元。

　　许某征称，许某征与开发商永欣公司于2014年4月23日签订《浙江省商品房买卖合同》，由许某征向永欣公司购买位于浙江省嘉兴市秀洲新区某小区1幢2号预售商品房。许某征与招行南湖支行签订《个人购房借款及担保合同》，贷款392万元用于支付除购房首付款以外的其余购房款。但2018年6月5日，浙江省嘉兴市秀洲区人民法院受理永欣公司破产清算，指定浙江子城律师事务所担任破产管理人，管理人于2019年8月18日书面通知许余征，因逸林雅苑项目未竣工验收，房屋也不符合交付条件，合同无法继续履行，双方间合同解除。许某征确认解除商品房买卖合同，并向管理人申报了对永欣公司的债权。在《个人购房借款及担保合同》签订、招行南湖支行发放贷款后，许某征共计归还借款本息2727315.16元。招行南湖支行对还款金额无异议。

　　一审法院认为，本案系金融借款合同纠纷。双方签订的《个人购房借款及担保合同》系当事人真实意思表示，权利义务明确。现许某征、张某云未按约还款，招行南湖支行依照合同约定宣布借款提前到期，鉴于许某征也提起反诉要求解除该合同，故对合同解除予以确认。但需特别指出的是，许某征签订合同的目的就是为了获取贷款以弥补其购房资金不足，现招行南湖支行已按约发放贷款，许某征、张某云在商品房买卖合同项下应支付的购房款也得以支付完毕，故许某征、张某云签订合同的目的已经实现，而非所谓“不能实现”。一审法院确认合同解除是基于双方在实质上一致同意，而非基于所谓合同目的不能实现。

　　双方对合同解除后的款项返还存在两部分争议，即：一、剩余未清偿借款本息许某征、张某云是否还应继续向招行南湖支行履行清偿义务；二、借款期内已还款项招行南湖支行是否应当返还许某征、张某云。

　　对此一审法院认为：首先，合同第38条约定“贷款发放后，借款人或抵押人与售房人或其他第三方就该房产有关质量、价格、权属、条件或其他事宜发生的任何纠纷，均与贷款人无关，贷款人有权选择继续履行本合同或要求借款人提前偿还本合同项下的全部或部分贷款”。而该合同第53条也以加黑加粗字体载明，有关免除贷款人义务及增加借款人义务的条款均已向借款人、抵押人及保证人进行了提示和说明，借款人、抵押人及保证人已明确全面理解相关条款含义。故应认定为招行南湖支行已就该合同的格式条款向许某征、张某云履行了提示、说明义务，且许某征、张某云已理解并同意该条款内容，双方已就条款协商一致，对双方具有约束力。根据上述合同约定，无论许某征、张某云与开发商永欣公司的商品房买卖合同是否解除，均不影响该合同的效力，许某征、张某云作为合同的相对方，仍应按照合同约定履行还款义务。

　　其次，许某征、张某云主张贷款人只能向房屋出卖人永欣公司主张债权、许某征和张某云不必继续还款以及要求招行南湖支行退还已还本息款项的依据为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款，该条款规定为“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”，该条款规定的是房屋出卖人在此种情况下所应承担的义务，但从中不能直接反推出贷款人因此就丧失了依照与借款人的生效合同约定而要求借款人还款的权利，司法解释的此项规定与合同的规定并不矛盾，许某征、张某云的相关主张缺乏依据。

　　综上，许某征、张某云未按约还款已构成违约，招行南湖支行有权要求许某征、张某云清偿剩余结欠借款本息。招行南湖支行主张的实现债权费用，亦符合双方约定及浙江省律师服务收费标准，予以支持。许余征、张某云已偿还的借款本息属于其依照合同本就应当负有的还款义务，招行南湖支行依照合同约定收取许余征、张某云的还款，具有事实和法律依据，许某征、张某云无权要求返还。

　　关于招行南湖支行主张的抵押权，一审法院认为，涉案房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国民法典》以及涉案法律事实发生时仍有效的《中华人民共和国物权法》的相关规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。也就是说，抵押权预告登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，招行南湖支行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权。故招行南湖支行主张在抵押权范围内对债权金额优先受偿，缺乏事实依据，不予支持。另外，由于引起本案争议的法律事实发生于民法典施行以前，且当时的法律对此有规定，故适用当时法律的规定。诉讼中，张某云经合法传唤未不到庭参加诉讼，视为放弃一审抗辩权利，依法可以缺席判决。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：

一、确认招行南湖支行与许某征、张某云签订的《个人购房借款及担保合同》解除；二、许某征、张某云于判决生效之日起十日内立即归还招行南湖支行借款本金2156721.77元并支付相应利息47379.96元(自2019年10月1日暂计算至2020年3月2日，此后按合同约定计算至实际清偿之日止)；三、许某征、张某云于判决生效之日起十日内赔偿招行南湖支行为实现债权支出的律师费33000元；四、驳回招行南湖支行的其他诉讼请求；五、驳回许某征的其他反诉请求；如果许某征、张某云未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉案件受理费减半收取12348元、保全申请费5000元，合计17348元，由许某征、张某云负担；反诉案件受理费减半收取14334元，由许某征负担，于判决生效后七日内缴纳。

　　二审中，当事人未提供新的证据。

　　本院经审理查明，2014年4月23日，许某征与永欣公司签订浙江省商品房买卖合同，许某征向永欣公司购买位于浙江省嘉兴市秀洲新区逸林雅苑1幢2号预售商品房。许某征与招行南湖支行签订个人购房借款及担保合同，贷款392万元用于支付除购房首付款以外的其余购房款。2018年6月5日，浙江省嘉兴市秀洲区人民法院受理永欣公司破产清算，指定浙江子城律师事务所担任破产管理人，管理人于2019年8月18日书面通知许某征，因逸林雅苑项目未竣工验收，房屋也不符合交付条件，合同无法继续履行，双方间合同解除。许某征确认解除商品房买卖合同，并向管理人申报了对永欣公司的债权，招行南湖支行也向管理人申报了债权。其余与一审法院认定的事实一致。

　　本院认为，案件争议焦点为个人购房借款及担保合同解除后许某征、张某云应否承担剩余贷款的还款责任。

　　许某征向永欣公司购买房屋，双方签订商品房买卖合同；许某征、张某云为支付购房款，与招行南湖支行签订个人购房借款及担保合同，招行南湖支行发放的贷款作为购房款由永欣公司收取，此后许某征依约归还了部分贷款本息。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。许某征与永欣公司间的商品房买卖合同履行过程中，永欣公司因进入破产清算程序而无法向许某征交付房屋，致使商品房买卖合同解除，许某征、张某云据此主张解除个人购房借款及担保合同，依据充分，应予支持。根据前述规定，永欣公司应承担剩余贷款的还款责任。

个人购房借款及担保合同第38条约定“贷款发放后，借款人或抵押人与售房人或其他第三方就该房产有关质量、价格、权属、条件或其他事宜发生的任何纠纷，均与贷款人无关，贷款人有权选择继续履行本合同或要求借款人提前偿还本合同项下的全部或部分贷款”。该条款系招行南湖支行为重复使用而提前拟定的格式条款，其中与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相抵触的内容，加重了许某征、张某云的责任，该条款对许某征、张某云不具有拘束力。故招行南湖支行提出的由许、张归还剩余贷款、支付利息及赔偿律师费的请求不能成立，不予支持。另外，许某征上诉状中提出撤销原判第五项的上诉请求涉及其一审的反诉，然许某征于2021年7月26日明确表示其反诉部分的上诉费不再缴纳，故按其撤回反诉部分的上诉处理。

　　综上，许某征、张某云的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十四条第五项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

　　一、维持浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2020)浙0402民初7990号民事判决第一项、第五项；
　　二、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2020)浙0402民初7990号民事判决第二项、第三项、第四项；
　　三、驳回招商银行股份有限公司嘉兴南湖支行的诉讼请求。

　　一审本诉案件受理费减半收取12348元、保全申请费5000元，合计17348元，由招商银行股份有限公司嘉兴南湖支行负担；反诉案件受理费减半收取14334元，由许某征负担。二审案件受理费24967元，由招商银行股份有限公司嘉兴南湖支行负担。均于判决生效之日起七日内缴纳。
　　本判决为终审判决。

二○二一年八月二日

整理自:烟雨法明