职务侵占罪未遂的后果有哪些，侵占公司股权构成职务侵占

揭开侵占股权行为是否构成职务侵占罪的“三层面纱”

侵占公司股东的股权，是否定职务侵占罪，实务界存在不同的作法。无论定罪与否，不但涉及对股权性质及其与公司的关系的认识，还离不开对公安部经侦局意见的评价。笔者拟先介绍两种不同的判法，然后再予以评析。

一、侵占股权的定性及理由

无论是在判决职务侵占罪还是宣告无罪的案例中，被告人存在未经另一股东签名同意，伪造股东股东会决议书、股权转让合同、公司章程修正案等文书，去工商局将另一股东的股权变更到自己或他人名下。

一方面，认定被告人的行为构成职务侵占罪的理由，如汕头市中级人民法院（2014）汕中法刑二终字第45号刑事裁定书所提到，股权的性质决定其变更会影响到公司财产的独立性：

（1）“依公司法，在有限责任公司，股东股权可以转让，股权具有货币价值；公司全体股东组成的股东会是公司的权力机关，有公司投资经营决定权，董事、监事选任权，公司合并、分立、变更、解散、清算等重大事项决定权，公司为股东提供担保的决定权，公司章程修改决定权等职权；公司解散时，公司在了结外部债务后，按股东出资比例，将公司剩余财产分配给股东。”

（2）“所以侵占他人股权，非法变更持有股权的股东，不仅会侵害了股东个人的财产权，更会直接对公司产生效果。公司总经理陈某升利用职务之便将蔡某甲股权转至其妻子的名下，将公司股东非法变更为陈某升及其妻子两人，占有了公司百分之百股权，公司完全处于被陈某升非法操控状态，公司法人已无独立意志支配公司财产，公司的所有财产实际上被陈某升个人非法占有、支配，侵占他人股权最终转化为侵占了公司财产。”

问题是，这个必然性的结论，听起来很有道理，是如何的出来的？难道之前公司就不是被告人在控制吗？怎么一个股权变更登记，公司就没有独立意志了？这里面从股权到公司财产的论证过程有点“欲加之罪，何患无辞”、强词夺理的意思，又倒退回以前那种企业投资者对企业财产享有所有权与企业对采取享有财产权的双重产权格局认识。

另一方面，认为被告人的行为不构成职务侵占罪的理由，是股权并非公司的财产，三个宣告无罪的判决观点如下：

（1）石嘴山市中级人民法院（2018）宁02刑终54号刑事裁定书指出：“股东出资的财产虽然属于公司所有，但股东依据出资取得的股权属于股东所有，公司对所有股东的出资拥有法人财产权，股权与法人财产权是股东和公司各自享有的法定权利”。

（2）宜昌市中级人民法院（2017）鄂05刑终305号刑事判决书指出：“因公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，公司的财产与私人财产不能混同，两者各有其主，公司财产和股东股权是两个不同性质的财产权利，前者属于公司，而后者属于个人，尽管股权反映了股东参与公司决策和资产收益等权利，但股权变动或转让不会导致公司的整体财产发生变化。”

（3）新密市人民法院（2015）新密刑初字第161号刑事判决书指出：“职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为，犯罪对象系单位的财物，而公诉机关指控侵占的对象系股东股权利益的价值，不是单位财物，不符合职务侵占罪的犯罪对象，范某的行为不符合职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪。”

二、工商登记变更不必然侵占股权

笔者认为，无论是有罪案例，还是无罪案例，都存在一个问题，即把工商登记变更等同于股权变更。我们要看看股权与工商登记的区别。股东出资以后，失去了股本所有权，换来股权，具体内容包括：组成股东会，决定公司的重大事项；分红权利；剩余财产分配权利，等等。股本已经转为公司所有。股权与公司财产的独立性，这是现代公司的基本产权制度。

《公司法》第三十二条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”

从上述规定来看，股东名册是股权的依据；工商登记，并不决定股权的有无，只是产生公示公信的效力。一般情况下，人们一看到工商登记，就知道登记的股东是公司的实际投资人。但是，例外情况下，登记的股东是“有名无实”，最典型的是“代持股”，自己虽然是实际投资人，却把别人登记股东。另外，有不少企业的法定代表人也是挂名，并无实权。

据此，我们可以提出第一个问题，被告人把另一股东的股权进行工商登记变更掉，那就是侵占股权了吗？显然，区分清楚了股权与工商登记之后，我们并不能立即得出“是”的结论，还要根据现实情况来判断，即另一股东享有的实际权力，是否已经被剥夺了，比如，被告人在变更股权后，就以公司的财产为抵押根据，向银行申请贷款，是否经过另一股东的同意。如果这名股东的权利得到保障，那么，谈不上被告人侵占股权，谈不上完全操纵公司，更不谈上公司此前的独立意志受到影响，又谈何职务侵占罪呢？

因此，侵占股权这个要件的判断，也要根据股权的实质性内容是否受到影响来判断，不能仅以工商登记变化为由得出股权被侵占的根据。笔者注意到，石嘴山市中级人民法院（2018）宁02刑终54号刑事裁定书这个案例，其实就是这种观点的体现。被告人辩称，股权登记本身比较随意，变更登记后，其他股东的实质权利没有受到影响，被告人只不过是为了向第三人宣示自己是公司的主要投资人。

这首先揭开了所谓“侵占股权”的第一层“面纱”。

三、股权变动不影响公司财产的整体性

股权与公司财产所有权分离是公司制度的基本特点。股权不是公司的财产，最直观的是，评估公司的价值，要将公司股东的股权作为考虑因素吗？显然不会。按照“资产=负债+所有者权益”的会计准则，在评估公司财产的时候，就已经把股东投入公司的资本及其增值评估进去了，公司的评估价值就是股权的价值。转让股权的时候，我们会说这相当于转让公司的财产吗？显然不会。

可以说，侵占公司财产，必然损害股东的利益，但是，反过来说，侵占股东的利益，不一定侵占公司财产。比如，公司法倡导“保护小股东”，但是，有的情况下，比如大股东决定多年不分红，拿公司的盈利继续发展，这种行为侵犯小股东的利益，却有利于公司财产的增加。

其实，有罪案例提到，侵占股权，导致公司被被告人操纵，最终导致公司财产被侵占，显然混淆了股权所代表的控制权和公司财产的整体性，这种观点表面上看上去很看重公司人格的独立性，其实背后是最不以公司人格独立性为然，这就根据它在什么时候需要公司的人格性。

从危害结果及常理来看，侵占股权之后，只要去工商局恢复股权登记的原状即可，公司的财产并没有被侵占，不需要追赃；但如果公司财产被侵占，要进行追赃，难度比前者显然要大。只要公司财产没有变动，反而证明被告人始终尊重公司财产的独立性，我们就不能以此推定被告人非法占有公司财产的目的。这也是刑法谦抑性的要求。有罪案例的观点是靠纯粹的臆测来推演，但我们定罪必须要拿证据来证明公司的财产是如何被侵占，而不是在强词夺理。

这是揭开“侵占股权”的“第二层面纱”。

四、侵占股权后还需要公司财产受损才构成职务侵占罪

还是要给侵占股权的行为给出解决方法。侵占股权导致股东无法行使股东非财产性权利，这可能属于公司股东之间的纠纷。公司决定分红后，被告人没有分给股东，而是自行占为己有，这有成立职务侵占罪的可能。因为，分红在没有给股东之前，仍然属于公司的财产，被告人利用职务之便进行非法占有。这能够看出，侵占股权，还不足以直接得出职务侵占罪的结论，还需要更往前一步证明被告人具有非法占有公司财产的事实，才能够影响公司财产的整体性。

尽管在汕头市中级人民法院（2014）汕中法刑二终字第45号刑事裁定书这个案例中，笔者并不认可其对股权与公司财产权的观点，但是，这个案例之所以定罪，真正沾边的原因在于：被告人“非法侵占蔡某甲公司百分之八十股权，进而非法控制公司、占有公司财产，是陈某升能有权处分公司财产、以公司财产作抵押向银行贷款的前堤。陈某升在公安机关侦查阶段也供述其为贷款而想先实际支配、控制公司。陈某升在其向银行贷款不成的情况下，至案发也没有将公司百分之八十股权转回到真正的所有人蔡某甲名下。”

这个事实是最为关键的。职务侵占罪是保护公司财产独立性的罪名，被告人通过侵占股权后，再以此作为担保去向银行申请贷款，将公司财产置于担保风险中。但是，也要看被告人拿贷款用来干什么。如果是用来发展公司，其行为并不是损害公司利益的行为，即使最后有损失，那也属于经营风险；如果是想占为己有，那才可考虑职务侵占罪。这个案件的结果是，贷款不成功，公司财产没有实质被侵占，笔者认为，即使要定职务侵占罪，那应考虑未遂情节。

这是揭开“侵占股权”的“第三层面纱”。

五、对公安部经侦局意见的理解

无论侵占股权能否构成职务侵占罪，都离不开对公安部经侦局2005年6月24日发布的《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》的评价。这份意见指出：“对于公司股东之间或者被委托人利用职务之便，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。”

有的案件直接以此作为定罪的根据。有的观点指出这份规定的制定机关层级较低，不足为据。但我们还是要从内容上进行分析。已经有观点指出，这份意见只是强调“公司管理中的股东股权”，即“公司对外投资形成的股权”，而非公司股东的股权，可构成职务侵占罪。其实，这里还有一个要点，即“非法占有他人财物的目的”。定罪案例的逻辑很简单，只要工商变更登记了，这就是侵占股权行为，随之便具有非法占有公司财产的目的。但是，我们已经揭开了“侵占股权”的“三层面纱”，这个表面上看起来环环相扣的逻辑推论是不成立的。

笔者发现，有的案件中，法院并不是严格地遵守主观证明的法定标准来进行推定，只要证明了客观方面，主观方面也就无足轻重了。上述定罪逻辑是一种体现。殊不知，这种在客观方面存在问题的认识，就已经偏离了法定标准，就想当然地推定非法占有目的，也就导致非法占有目的的证明变得可有可无了。目前司法界关于认定非法占有目的的规则较为成熟，尤其体现在诈骗罪当中，如果连这些规则都不遵守，那么肯定会出现事实认定的问题。

石嘴山市中级人民法院（2018）宁02刑终54号刑事裁定书指出：“本案现有证据虽然能够证实艾某某实施了利用职务便利非法占有公司股东股权的行为，但无法证实艾某某主观上具有非法占有他人财物的目的，亦无法证实艾某某具有将浙宁公司财物非法据为己有的行为。”

这个案例就说明了，工商变更登记，可能是出于方便经营的需要，不必然是侵占股权，不必然是侵占他人财物，更不必然是侵占公司财物。财产的去向和状态，是推定非法占有目的的主要依据。如前所述，只要公司财产的整体性没有发生变化，那就无法得出被告人具有侵占公司财产的目的。

六、结论

侵占股权的案发，多系股东发现工商登记的变化，以为自己的股权被侵占了，因此去公安局报案。但是，司法机关认定职务侵占罪，多是混淆了股权所代表的具体性权利与公司财产的独立性，减少了构成要件事实之证明。梳理清楚各种法律关系，比照股权变更前后的财产状态变化、股东权利的影响，才不至于错误地适用职务侵占罪。