成都市郫都区刑事诉讼律师，成都市郫都区刑事诉讼律师咨询

摘 要

家事审判中，父母与未成年人产生利益冲突的现象并不少见，如何依法保护未成年人合法权益，这是法律实务界和理论界都比较关心的话题。但是，除了家事审判外，其他诉讼案件中，父母与未成年子女利益发生冲突的现象也时有发生，在这些情况下，又当如何维护未成年人合法权益？他们的诉讼程序权利、实体权利又当如何保护？目前，这方面的研究文章几乎都是对家事审判中出现的父母与未成年子女利益冲突问题的研究，忽略了其他案件中也可能存在这个现象。因此，大多研究者提出的观点都是以法院为主体为未成年人指定代理人。笔者希望以自己办理的一个案件为视角，谈谈自己的粗浅认识，与大家交流。

关 键 词

未成年人 利益冲突 未成年人代理人 法律援助

一、一起金融借款合同纠纷案件引发的思考

笔者受理了一起金融借款合同纠纷案件，这个案件已经经过了一审、二审、再审，经云南省高级人民法院再审审查，指令二审法院重审。因案件案情比较复杂，为了便于阐述，笔者简化了无关的事实部分。福建省郑某多年前到云南经商，认识了同乡王某，因郑某已经离婚，自己抚养一儿一女郑甲、郑乙。经过一段时间交往后，郑某与王某开始同居。同居期间，王某先后生育了儿子郑丙、郑丁（均尚未成年）。因计划生育政策原因，郑丙、郑丁无法正常办理上户手续，为解决其上学等问题，郑某、王某找人在四川渠县为郑丙、郑丁办理了上户手续，取得了户口本。2014年郑某在云南某银行贷款150万元用于经营，并用其名下一栋商住房办理了抵押贷款担保。2016年郑某在自己商住楼上意外坠楼死亡，公安机关认定排除他杀可能，未予刑事立案。郑某之母亲（简称郑母）及孙子女郑甲、郑乙对郑某之死存疑，不断申诉，至今尚未停止。

银行得知郑某意外死亡，尚有贷款120万元未收回，便将郑母、郑甲、郑乙、王某、郑丙、郑丁诉至法院，并主张了郑某用于抵押的商住房拍卖款享有优先权。一审中，银行主张郑母、郑甲、郑乙、郑丙、郑丁系郑某的法定继承人，要求他们在继承郑某遗产范围内承担偿还贷款的义务，认为王某与郑某同居并共同经营，对该笔贷款也应承担偿还义务。郑母、郑甲、郑乙认为这笔贷款直接打到王某的银行账户，是王某与郑某在同居期间共同经营所负债务，应共同承担偿还责任。一审法院没有支持银行对王某的诉讼主张，判决郑母、郑甲、郑乙、郑丙、郑丁在继承郑某遗产范围内承担偿还贷款的义务。郑母、郑甲、郑乙不服提起了上诉，二审中银行又认为王某不该承担责任，并明确表示不再向王某主张贷款偿还责任。于是，二审维持了一审判决。

郑母、郑甲、郑乙不服二审判决，向云南省高级人民法院申请再审，坚持认为王某与郑某在同居期间共同经营所负债务，应共同承担偿还责任。王某做为郑丙、郑丁的法定监护人，代理二人以其他理由也向云南省高级人民法院申请了再审。在此期间，银行转让了债权，债权人向一审法院申请强制执行。执行程序中，王某以用于抵押贷款的商住楼是自己与郑某同居期间共同购买，认为法院执行前应当先析产，于是提出了执行异议之诉，案件正在审理中。云南省高级人民法院对再审申请审查认为，王某自己承认并主张用于抵押贷款的商住楼是自己与郑某同居期间共同购买，对同居期间形成的同居财产请求确认一半的产权，应当对本案中涉及王某的债务、财产问题予以审慎审查。故，指令二审法院再审本案。

二审法院再审庭审期间，笔者代理郑母、郑甲、郑乙参与诉讼，继续提出王某应当承担债务，同时提出郑丙、郑丁系未成年人，他们的利益与郑母、郑甲、郑乙的利益一致，但与母亲王某的利益却存在冲突，若王某要主张同居期间的财产分割又不愿意承担债务，就会损害郑丙、郑丁的利益。一方面王某在案件中有自己的独立主张和辩解，另一方面她又是未成年孩子郑丙、郑丁的法定代理人，王某在不愿意承担债务偿还责任的前提下，主张分割一半的同居财产，显然会损害郑丙、郑丁的利益，他们之间已经存在利益冲突了。对此，二审法院高度重视，决定休庭，告知王某到四川渠县郑丙、郑丁户籍所在地社区求助，请求社区为郑丙、郑丁指定代理人。为此，案件无法继续审理。

根据本案的实际情况，郑丙、郑丁户口在四川渠县（户籍上的父母是谁不得而知），其生父郑某户籍在福建，且已经意外死亡，王某虽是其生母，但王某的户籍已从福建省迁移到了云南大理市，郑母、郑甲、郑乙又对郑丙、郑丁是否真是郑某之子存疑，案件中郑丙、郑丁与母亲王某的利益发生了冲突，王某自然不能做为法定代理人继续代理郑丙、郑丁参与诉讼。那么，郑丙、郑丁做为未成年子女的合法权应当如何受到保护？谁来担任他们的代理人参与诉讼才是合法有效的？这个代理人应当谁来委托或者指定？这就是当前摆在我们面前的实际问题。

二、我国现行未成年人民事权益司法保护制度

（一）未成年人的父母是其法定监护人。我国《民法典》第二十六条规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”，第二十七条规定：“父母是未成年子女的监护人”。

（二）父母已经死亡或者没有监护能力时监护人的确定。根据《民法典》第二十七条第二款的规定：“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意”。

（三）对监护人确定有争议的解决途径。《民法典》第三十一条规定：“对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定当事人。居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。”这里需要注意的是，指定监护人需要在有监护资格的人中进行选择，本身就没有监护资格的人是不能被指定为监护人的。

（四）临时监护制度的规定。《民法典》第三十一条还规定：“依据本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。”《民法典》第三十四条第四款规定：“因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。”这两个条款所规定的都是在未成年人有监护人，尚未指定监护人或者监护人暂时无法履行监护职责的情况下适用。

（五）监护人的监护职责。根据《民法典》第三十四条规定：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。”第三十五条规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。”

（六）监护资格的撤销。根据《民法典》第三十六条的规定：“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人、居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。”但是，本文前述案例，根本不存在撤销监护人资格的问题。

三、我国对未成年人民事权益司法保护的缺陷及现状

虽然，前述法律规定都比较原则，但是随着相关法律的修改和出台，我国未成年人民事权益司法保护机制确实有了更为明确的法律依据，内容上得到了极大地发展和完善，实际保护效果得到了明显地提升。总体来看，我国未成年人民事权益司法保护机制得到了长足发展。

特别是，以《民法典》《未成年人保护法》《民事诉讼法》《反家庭暴力法》《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》《国务院未成年人保护工作领导小组关于加强未成年人保护工作的意见》等为标志的一系列法律、规范性文件，为我国未成年人民事权益司法保护机制确定了基本的法律框架，初步解决了无法可依的状况。由于我国对未成年人民事权益的司法保护工作起步较晚，认知程度还不够全面、深入，使得当前的未成年人民事权益司法保护机制仍然存在着突出问题，特别是缺乏未成年人民事诉讼专门程序。因此，对于未成年人有监护人，在监护人没有侵害未成年人利益，也没有出现可以或者应当撤销监护人资格的情形下，特别是监护人与未成年人出现利益冲突的情况下，应当如何理性、依法维护各方合法权益，平等的保护监护人和未成年人方面没有任何规定。

目前，家事审判中未成年人与其父母产生利益冲突的解决方式主要是未成年人指定代理人制度。这里所说的指定代理人，是在未成年人与父母存在利益冲突，且未成年人的法定代理人客观上不能或者主观上不愿履行代理人职责，致使未成年人利益有受损害的可能或危险时，由人民法院指定，代理未成年人进行诉讼程序，保护未成年人的实体利益及程序利益的特殊类型代理人。未成年人指定代理人，是维护未成年人利益的代理人，既不是法定代理人，也不是委托代理人，而是由人民法院依据职权指定产生。未成年人指定代理人，在诉讼中具有独立的诉讼地位，根据法院指定参与诉讼程序，可以帮助存在意见表达缺陷的未成年人表达意见主张，陪伴未成年人出庭或者代理未成年人出庭，减轻其心理创伤，并作为未成年人与法院及其他诉讼参与人进行沟通的桥梁，促进纠纷的合理解决。

根据我国《民事诉讼法》第六十条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”也就是，监护人做为法定代理人，代理未成年人参与诉讼是法律规定的，只有在法定代理人之间互相推诿的时候，才能由人民法院在法定代理人之间指定其中一人代为诉讼，而不能指定其他无监护权的人代理未成年参与诉讼。为此，笔者认为未成年人指定代理人制度缺乏法律依据，最多只能算权宜之计。因此，有人提出，家事审判中未成年人权益保护应以指定代理人制度为补充，并以该未成年人与其法定代理人有利益冲突为指定前提，具有一定道理。笔者认为如果要将指定代理人制度做为未成年人权益保护的补充，一是需要完善法律规定，二是需要扩大适用范围，不能仅仅局限于家事审判中。

不仅如此，根据司法实践以及部分法院的试点，在未成年人没有法定代理人或者未成年人与法定代理人产生了利益冲突的情况下，当事人可以向法院申请或者由法院依据职权为未成年人指定代理人。这些代理人一般都是由共青团、青少年保护组织、妇联、基层自治组织等机构推荐的人员担任，而这些人往往又不是法律专业人员，很难真正起到保护未成年合法权益的作用，最多是保障了未成年人程序上的权利，实体权利的保护可能需要进一步的研究和总结。就本文前述案例而言，该案件不是家事案件，似乎不适合法院依职权直接指定代理人，如果要郑丙、郑丁户籍所在地四川渠县的基层组织为其指定或者担任临时监护人到云南参与诉讼，似乎也不太现实。因此，家事审判中未成年指定代理人制度，在该案中似乎也难以适用。

四、未成年子女与父母产生利益冲突时，法律援助最为便利

一些观点对未成年人指定代理制度非常推崇，不少基层法院在家事审判改革中，也在积极的探索与研究。在一些研究文章中，对于指定代理人的专业培训、报酬的支付等方面，有人也提出了具体的解决方案。但是笔者认为，这些担忧和方案其实大可不必。

当前，我国法律援助制度已经非常成熟和完善，尽管在未成年人与监护人或者法定代理人产生利益冲突时，未成年人可以申请法律援助，或者直接由人民法院通知法律援助机构指派律师提供法律援助，没有具体的条文规定，但是通过法律援助制度，完善对未成年人保护的立法，解决未成年人与监护人或者法定代理人产生利益冲突，更为方便、有力、有利。为此，笔者认为诉讼中，涉及到未成年人与监护人或者法定代理人产生利益冲突时，完全可以直接运用法律援助制度来救济。当事人包括与未成年人有利益冲突的监护人、法定代理人等，都可以直接向法律援助机构为未成年人申请法律援助，人民法院审理中发现未成年人与监护人或者法定代理人产生利益冲突时，也可以直接通知法律援助机构指派律师提供法律援助。

通过法律援助解决未成年人与监护人或者法定代理人的利益冲突，即解决了经费问题，又解决了专业问题。因为，国家有专门的法律援助经费，不需要其他机构为保护未成年人而为指定其他代理人的报酬劳心费神，法律援助机构的法律志愿者，全都是法律服务工作者和律师，都是取得专业资格和法律从业资格的法律专业人士，也根本不需要再搞什么专业培训。

为此，笔者建议在我国《法律援助法》中增加“当未成年人与其法定代理人或者其他监护人发生利益冲突时，未成年人的法定代理人或者监护人、基层组织等可以向未成年人户籍所在地或者居住地的法律援助机构申请法律援助，人民法院也可以通知法律援助机构为其提供法律援，法律援助机构应当在3日内进行指派”。同时，建议在我国《民事诉讼法》中也增加相关条款，规定“未成年人与其法定代理人或者其他监护人发生利益冲突时，人民法院应当通知法律援助机构为其提供法律援助，法律援助机构应当为其提供法律援助”。如此一来，无论是在家事审判中，还是在其他诉讼案件中，只要出现了未成年人与其法定代理人或者其他监护人发生利益冲突，就可以由法律援助机构提供法律援助，这样不仅有法可依，而且方便、可行，更有利于操作，对于未成年人合法权益的保护，无论是程序上还是实体上，都充分的给予了保障。

[参考文献]

1.王东方，《家事审判中未成年人权益保护研究》，广西政法管理干部学院学报，2019年2期；

2.郑亚灵，《比较法视野下“家事审判中未成年人利益保护”探究》，青少年学刊，2019年第6期；

3.常露允，《家事审判中未成年人指定代理人制度研究》，中南财经政法大学，2019硕士论文；

4.倪建双、余藤爱，《家事审判改革中未成年人权益保护的思考》，《中国审判》杂志，2020年第18期。

作者：四川高扬律师事务所 张洪

四川高扬律师事务所首席合伙人、书记、主任。

成都市律师协会婚姻家事法专业委员会副主任 委员，四川省首届婚姻家事专业律师

海南国际仲裁院、北海国际仲裁院、钦州仲裁委员会、绵阳仲裁委员会、眉山仲裁委员会、遂宁仲裁委员会、自贡仲裁委员会、鹰潭仲裁委员会仲裁员，中国贸促会四川调解中心、四川天府商事调解中心、四川省企业经济促进会人民调解委员会、成都市涉外商事与法律服务中心、成都市郫都区三所一庭联动调解委员会调解员。

擅长领域：房地产与建设工程、合同纠纷、高端婚姻家事、刑事辩护、企业法律顾问。