基本案情

2015年1月至5月间，王海旺在未取得烟草专卖许可证的情况下，在丰台区非法经营卷烟。在车内查获玉溪、中华等10个品牌共计709条卷烟，在另一车内查获玉溪、中华等6个品牌共计569条卷烟。经鉴定，均为假冒注册商标的伪劣卷烟，价值37.6618万元。

判决结果

一审以非法经营罪判决有期徒刑五年，并处罚金五万元。

二审层报最高院核准，在法定刑以下判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元。

裁判要旨

无证销售假烟的行为可能触犯的罪名有三个，分别是销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪。应当择一重罪定罪处罚。

罪轻罪重不能笼统地从不同罪名的法定最高刑来判断，而是应当根据具体犯罪行为在不同罪名中所对应的法定刑幅度进行判断。

分析

裁判要旨确定了最轻罪重应当根据不同罪名中对应的法定刑幅度进行判断，即确定择一重罪的具体标准。37万元分别落入生产销售伪劣产品罪2-7年有期徒刑范围、销售假冒注册商标的商品罪3-10年有期徒刑范围，以及非法经营罪5年-15年有期徒刑范围。考虑前两罪均有未遂情节，处罚更轻，相比之下，非法经营罪为重罪，应以非法经营罪定罪处罚。图示如下

法律规定

刑法

第一百四十条　【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

第二百一十四条　【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释

第二条　销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役（刑法已修正为三年以下有期徒刑），并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑（刑法已修正为三年以上十年以下有期徒刑），并处罚金。

刑法

第二百二十五条　【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

……

关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释

第三条　非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：

　　（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

　　（二）非法经营卷烟二十万支以上的；

　　（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

　　具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：

　　（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

　　（二）非法经营卷烟一百万支以上的。

关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释

第五条　行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

刑事审判参考1237号

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