作者：深圳段海宇律师丨广东瀛尊律师事务所
【基本案情】
李先生2004年9月22日入职深圳悟空娱乐有限公司（假名，以下简称悟空娱乐），先担任保安领班，2014年10担任安全副主任，2017年11月升任安全主任，2018年1月5日增加消防安全管理人职责。
2019年6月24日悟空娱乐以李先生严重失职，给本公司造成重大损失及不服从公司为由解除劳动合同，其中“严重失职，给本公司造成重大损失”是指李先生因没有按照公司要求向南山区应急管理局安监科提交悟空娱乐安全生产管理机构或配备专职安全生产管理人员的资料导致被罚款20000元，“不服从管理”是指不按照公司的指示签订《消防安全责任承诺书》。
李先生不服，认为悟空娱乐系违法解除劳动合同，向深圳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求悟空娱乐支付违法解除劳动合同的赔偿金266104元。
【争议焦点】
悟空娱乐是否构成违法解除劳动合同？
调解经过（包括调解前的准备、调解过程）
一、了解案情
深圳段海宇律师作为第三方调解员接手本案后，根据双方提交的材料和与双方当事人沟通，了解到如下事实：
第一、2019年3月14日，南山街道办应经促局要求，对悟空娱乐处钓鱼池及鸭池护栏安装事项进行检查。在检查过程中，发现悟空娱乐处的鸭池及钓鱼池护栏安装施工尚未完工，要求悟空娱乐限期整改。
第二、悟空娱乐按安监科要求完成对钓鱼池及鸭池的护栏安装，并报送了盖好公章的相关资料（安全管理委员会章程、就业人员名单、专职安全管理人员任命书）。安监科要求悟空娱乐另行提供加盖公章的安全生产管理机构构架图、安全生产岗位责任书等资料，同时要求提供专职安全管理人员任命书。
第三、悟空娱乐在2019年3月14日通过微信要求申请人签订《消防安全管理责任承诺书》，并向深圳市南山区应急管理局提交安全生产管理机构或配备专职安全生产管理人员的资料，但是李先生以自己已经不再担任安全主任为由，拒绝签订《消防安全管理责任承诺书》，也未向深圳市南山区应急管理局提交安全生产管理机构或配备专职安全生产管理人员的资料。实际情况是，在此之前李先生因个人原因请辞安全主任职位，但悟空娱乐尚未同意李先生辞去安全主任职位。
第四、在李先生拒绝签订《消防安全管理责任承诺书》，也未向深圳市南山区应急管理局提交安全生产管理机构或配备专职安全生产管理人员的资料的情况下，悟空娱乐处的人力资源部和行政部相关工作人员有向深圳市南山区应急管理局接受询问并在询问笔录上签名，李先生虽然一同前往，但是并没有在询问笔录上签名。
第五、直到深圳市南山区应急管理局处罚之前，悟空娱乐也未能提交安全生产管理机构或配备专职安全生产管理人员的资料。
第六、深圳市南山区应急管理局在2019年6月12日以悟空娱乐没有按照规定设置安全生产管理机构或配备专职安全生产管理人员对悟空娱乐罚款20000元。
第七、2019年6月24日因为悟空娱乐以李先生严重失职，给本公司造成重大损失及不服从公司为由解除劳动合同，其中的“严重失职，给本公司造成重大损失”是指因为李先生因为没有按照公司的要求向南山区应急管理局安监科提交悟空娱乐安全生产管理机构或配备专职安全生产管理人员的资料导致被罚款20000元，“不服从管理”是指不按照公司的指示签订《消防安全责任承诺书》。
第八、悟空娱乐在解除劳动合同之前未让李先生签署安全主任的岗位职责说明书，也没有保存已经对李先生进行安全生产培训的资料。但可以提供消防安全管理人任命书，可以证明悟空娱乐在2018年1月5日任命申请人为消防安全管理人；培训合格证书，证明申请人在2018年7月30日参加南山区安全生产主体责任规定的集中宣贯培训并获得合格证书；安全主任资格证书，证明申请人2013年12月3日就获得安全主任资格证书的事实。
第九、被申请处的规章制度虽然有规定劳动者严重失职，造成用人单位严重损害，可以解除劳动合同，但没有明确界定“严重损害”的具体金额和情形。
二、调解经过
双方当事人到场后，鉴于悟空娱乐规章制度没有明确界定“严重损害”的具体金额和情形，并且在李先生已经请辞安全主任，拒绝签订《消防安全管理责任承诺书》，也未向深圳市南山区应急管理局提交安全生产管理机构或配备专职安全生产管理人员的资料的情况下，没有及时安排其他工作人员担任安全主任和提交相关资料，将被罚20000元的责任全部由李先生承担有失偏颇，因此，悟空娱乐有可能被认定为违法解除劳动合同。所以，建议悟空娱乐以调解的方式结案。
【调解结果】
经深圳市劳动人事争议仲裁委员会调解，双方当事人达成协议如下： 1、申请人与悟空娱乐于2019年6月30日解除劳动关系；
2、悟空娱乐同意于2019年8月30日前一次性通过银行转账方式支付申请人人民币150000元；
3、申请人放弃本案其他仲裁请求，双方本案劳动争议就此了结。
【点评意见】
一、本案的典型意义
1、用人单位的人力资源法律风险管理必须专业化、精细化。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
因此，用人单位在单方面解除劳动合同的案件中，务必对解除劳动合同的理由和证据按照《劳动合同法》等相关劳动法律法规的要求充分举证，任何一个环节或者方面存在瑕疵，都可能导致构成违法解除劳动合同。
本案中，悟空娱乐处规章制度没有明确界定“严重损害”的具体金额和情形，因此，悟空娱乐被深圳市南山区应急管理局罚款20000元是否达到“严重损害”的程度，将由仲裁员或法官自由裁量，加大了用人单位的败诉风险。
2、员工失职的情况下，用人单位应当采取补救措施避免损失扩大，否则，因为怠于采取补救措施造成的损失不能完全由员工承担。
本案中，申请人李先生在被深圳市南山区应急管理局要求悟空娱乐整改之前已经请辞安全主任，虽然，尚未得到悟空娱乐的批准，但是在深圳市南山区应急管理局要求悟空娱乐整改并且申请人李先生拒绝签订《消防安全管理责任承诺书》，不愿意向深圳市南山区应急管理局提交安全生产管理机构或配备专职安全生产管理人员的资料的情况下，应当及时安排其他工作人员担任安全主任和提交相关资料。悟空娱乐因为怠于采取措施导致损失扩大，不能将被罚20000元的责任全部由申请人李先生承担。
3、调解员应当全面了解案情并收集相关证据，根据法律专业知识和工作经验预判案件结果，合理给出建议，精心沟通，促进调解。
二、调解员在本案调解过程中所运用的调解方法、技巧解析
在本案调解过程中，双方对结果的期待都比较高。为此，需要降低双方当事人的期待值。对此，深圳段海宇律师调解员根据掌握的现代心理沟通原则和技巧，按照如下流程，采取如下方法和技巧，取得了满意的结果：
一、精心准备（Careful preparation）
包括了解案件事实、对双方当事人的影响和后果，在这个过程中，需要甄别案件事实和当事人的观点，切忌被双方当事人的观点迷惑，更不能将当事人的观点当作事实。所谓事实就是一个发生过的事，关键词有：科学概念，数字，日期，历史事件，信息等，它可以被反复证明。而观点表达的是一种信念、感觉、看法，关键词有：我觉得，我想，我相信，最...等等，它无须证明，而且每个人的观点可以不同。
例如本案中前述【基本案情】部分就是事实，而悟空娱乐以此认定申请人严重失职，对用人单位造成严重损害则是观点。
二、设定情境（Setting context）
所谓设定情境就是在调解之前，确定这次谈话的主题。例如：李先生，今天找您过来是要谈谈您与悟空娱乐劳动仲裁案的问题。这样有利于明确谈话目的和方面，避免让对方陷入迷惑，提高沟通效率。
三、给予反馈（Giving feedback）
即根据法律规定和司法裁判口径，向当事人陈述了解的案件事实，以及对双方当事人的影响和后果。在此过程中，要一口气说完，切忌中途中断。
例如：“悟空娱乐的代理人，你们单位在李先生已经请辞安全主任的情况下，没有安排其他人接任，是怎么回事？”如此，可能导致对方漫无目的的辩解，导致沟通方向走偏和打乱沟通节奏。
四、倾听和鼓励（Listening and encouraging）
在劳动争议案件调解过程中，很多时候双方当事人矛盾比较激化，情绪很大，这是需要事先纾解双方当事人的情绪，先处理心情，后处理事情。对此，首先就是明确当事人的此时此刻的情感。
例如可以这样说：“李先生，在你已经请辞的情况下，公司将它被罚20000元全部算到你头上，心里面一定很委屈，是不是？”这样当事人一般会大声确认，情绪一般也会降低下来，此时，调解员还要允许甚至鼓励当事人进一步释放情绪，在此过程中，调解员无需多言，一般只需要回应当事人的关键情绪即可。
五、商讨改变（Discuss change）
在当事人恢复正常情绪后，根据案件事实和法律规定引导当事人认清全部案件事实和法律规定，然后鼓励当事人自己提出调解方案。
例如可以这样说：“现在你已经了解全部案情和法律规定了，请问，在相同或相似情况下，你认为应当怎么解决这个问题？”然后，背对双方当事人做调解工作，并传达对方当事人的立场，引导当事人降低预期，提出合理的解决方案。这个过程，最好是让对方感觉这个解决方案他自己想出来的，给对方成就感。
六、行动总结（Action summary）
即明确双方当事人的调解方案要点，包括金额、支付时间和支付方式等。
三、法律依据
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
四、案件启示
1、劳动案件的调解本质上是一个沟通过程，不仅仅是传递信息，更重要是建立关系；2、调解的过程，要先处理心情，后处理事情，前者是后者的基础。
【作者简介】
深圳段海宇律师，擅长股权和劳动法，现担任广东瀛尊律师事务所股权法律服务中心副主任和劳动法服务中心主任，瀛和律师机构劳专委主任。著有《人力资源全流程法律风险管理手册》《人力资源法律风险管控操作实务》《人力成本法律管控一本通》等著作。
