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胡寒冰：经济犯罪案件辩护律师

刑事案件中举证责任滥用经常会成为庭审的焦点。根据我国刑事诉讼法规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，而且要求指控事实的证据已排除合理怀疑。如果相关证据存在问题或者被告人及其辩护人提出相关疑点时，应当由办案机关作出合理解释或者合理说明，否则应当依法排除。在我国刑法规定中，犯罪嫌疑人、被告人一般不需要自证清白，但是对于巨额财产来源不明罪与非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，犯罪嫌疑人、被告人需要承担举证其不构成犯罪。

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虽然我国刑事法律将全部举证责任规定由检察机关承担，但在某些司法解释或者司法规范性文件中，却出现了大量要求犯罪嫌疑人、被告人对某种行为或者证据作出合理解释或者说明的规定。早期要求犯罪嫌疑人、被告人作出合理解释或者合理说明的，主要集中在认定主观故意方面。例如毒品犯罪案件中，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；

（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；

（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；

（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；

（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；

（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；

（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；

（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；

（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；

（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。

又如走私案件中，行为人没有合法证明，逃避监管，在非设关地运输、贩卖、收购、接卸成品油，有法定某种情形的，综合其他在案证据，可以认定具有走私犯罪故意，但有证据证明确属被蒙骗或者有其他相反证据的除外。

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在赌博案件司法解释中，将犯罪嫌疑人、被告人作出合理解释或者说明的举证责任延伸到涉案金额的认定方面。例如在《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》中，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。

在电信网络诈骗司法解释中，又将犯罪嫌疑人、被告人作出合理解释或者说明的举证责任延伸到客观证据认定方面。例如根据在《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》规定中，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪依法追究刑事责任。有证据证明其出境从事正当活动的除外。

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之前举证责任转移案件集中在毒品犯罪案件、走私案件、赌博案件、电信诈骗案件，但是在2022年8月30日公布的中《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，犯罪嫌疑人、被告人需要作出合理解释或合理说明的案件类型又被扩大到了所有信息网络犯罪案件：

（1）危害计算机信息系统安全犯罪案件；

（2）拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动的犯罪案件；

（3）主要行为通过信息网络实施的诈骗、赌博、侵犯公民个人信息等其他犯罪案件。

根据该意见，对于涉案人数特别众多的信息网络犯罪案件，确因客观条件限制无法收集证据逐一证明、逐人核实涉案账户的资金来源，但根据银行账户、非银行支付账户等交易记录和其他证据材料，足以认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金的，可以按照该账户接收的资金数额认定犯罪数额，但犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明的除外。

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从个人观点而言，某些案件确实存在涉案人数众多或者跨区域甚至跨境的情况，导致办案机关存在人手不足或者取证困难的问题，但这并不是要求犯罪嫌疑人、被告人作出合理解释或者说明义务的法律来源。我国刑事诉讼法明确规定，认定一个人是否构成犯罪应当是事实清楚、证据确实充分，涉案人数众多、取证工作繁杂、困难并不能作为不取证或者抽样取证的客观原因，毕竟一旦定罪量刑坐牢的是这些人。此外，试想一下，如果办案机关都因客观条件限制无法收集证据逐一证明、逐人核实涉案账户的资金来源，行为人又如何在可客观条件限制下能对相关情况作出合理解释或说明。

因此，本律师认为抽样取证适用于犯罪对象是客观存在的批量物证，例如销售假冒的伪劣产品，这些东西都是无意识的东西，而且相关之间也不会出现明显的差别，可以采取抽样取证去认定。但是被害人陈述、证人证言是有主观意志的证据，每个都是有思维意识的独立个体，作为证据认定他人构成犯罪应当是确实充分的，不能像市场调研一样抽样取证得出一个大概的结论。司法机关判决构成犯罪的事实是法律事实，尤其在涉及案件人数众多的案件下，越多的被害人陈述或证人证言越能接近案件事实真相，防止冤家错案。此外，在人数众多案件中，一般很容易取得被害人联系方式，对所有被害人调查取证也是确定被害人财产损失，前期对被害人调查取证与后续退赔工作是相辅相成的。如果不找到这些被害人取证后续退赔工作如何开展？难不成调查取证时存在客观原因找不到被害人，退赔时被害人就都能过来领取退赔财产了。

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编辑：葫芦

校正：花椒

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