刑事律师找 李扬博士，医药 合规

2022年10月21日下午，盈科上海刑事诉讼法律事务部第205期部门培训在腾讯会议室成功举办。本次讲座主题为“医疗、医药领域的刑事合规重点问题解析”，特邀上海交通大学凯原法学院副教授于佳佳主讲，上海华东师范大学法学院副教授孟凡壮、盈科上海刑事诉讼法律事务部律师李扬担任与谈人。讲座主持人为盈科上海刑事诉讼法律事务部主任、刑动派团队负责人康烨律师。

讲座中，于佳佳副教授结合具体案例以及相关法律法规和司法解释，对非法行医、医疗事故、商业贿赂、涉医诈骗这四个医疗、医药领域最易涉及的犯罪行为以及其中的争议难点问题进行了分析和解读。

在涉医犯罪中，非法行医和医疗事故这两种罪名往往存在竞合。于佳佳认为，要界定某种涉医犯罪行为究竟是属于非法行医还是医疗事故，一方面要看行为主体是否具备执业资格，另一方面应当结合法律法规以及相关司法解释来进行分析。根据2016年12月20日生效的《最高院关于修改“审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释”的决定》，非法行医罪的基础刑科处根据有质和量两方面的要求。从质的要求来看，如果某人没有获得医师资格证书就从事医疗活动，那就可能涉嫌刑事犯罪层面的非法行医罪。但是在实务中，这类人的行为到底是入刑还是仅对其处以行政处罚，还要参照上述司法解释中量的要求。如果其非法行医行为在数量上只有一次，那么只宜对其进行行政处罚。而如果其非法行医行为已被卫生行政部门处罚了两次，其还继续进行非法行医行为，那么这种行为就会入刑。

根据非法行医罪质的要求，那些尚未从医学院毕业，或者已经从医学院毕业进入合法医疗机构实习但尚未通过医师执业资格考试的医学生从事医疗活动，显然属于非法行医的范畴。但是在实践中，还有一类人，就是在合法医疗机构已经实习期满且已经通过了医师执业资格考试，只是尚未来得及进行医师执业注册，那么这类人在提供医疗服务的过程中如果致人伤残或者死亡，应当如何定性呢？对此，于佳佳认为，这类医学生虽然不具备医师执业证书，但其在实质上已经具备了提供医疗服务的水平和能力，因此对其在临床中造成的不良后果，只宜按医疗事故认定。

当然，并非所有的医疗事故一概都会入刑。于佳佳在讲座中表示，刑事律师在办理医疗事故类案件时，应当关注民法、行政法等各部门法对医疗过错责任的认定和评判标准，以及这些部门法与刑法之间的关系。如果医务人员按照诊疗常规和规范开展医疗活动，没有突破医疗安全底线，那么只宜认定其行为构成民事侵权，承担民事损害赔偿责任即可。如果其违反了医疗规范和医疗常规，那么依据医疗行政法律规范的评判标准，其构成行政违法，可对其进行行政处罚。如果医疗机构和医务人员没有按照规定制定和实施医疗治疗安全制度，突破了医疗安全底线，则有可能构成犯罪并被追究刑事责任。

对于医疗、医药机构中存在的商业贿赂行为，于佳佳在讲座中从受贿、行贿两方面介绍了可能涉及的相关罪名。同时，她还介绍了医疗购销链条上可能触发刑事风险的涉腐环节。比如在医药的采购、使用以及医疗购销决策环节中，包括院长、采购主管者、药剂科人员、信息科人员都有可能因为收受回扣等腐败行为而触发刑事风险。在医疗服务环节，相关医务人员也可能因为违法收受转介费，利用号源、床源、紧缺药品耗材等收受好处费，以及收受患者红包等行为构成刑事犯罪。

此外，于佳佳还在讲座中介绍了医疗诈骗的表现形式以及在司法实践中对相关犯罪行为应当如何认定。

于佳佳认为，医疗、医药领域的涉刑罪名虽然对很多刑事律师而言耳熟能详，但是随着相关法律法规和司法解释的修改完善以及医疗医药企业合规建设的逐步推进，司法机关适用这些罪名来打击医疗医药领域相关违规操作的情况屡见不鲜。因此对于刑事律师而言，有必要紧跟立法、执法、司法趋势，熟悉涉医相关法律法规，把握医疗医药企业合规建设进程，从而更好地做好涉医刑事案件的辩护工作。

在与谈环节中，上海华东师范大学法学院副教授孟凡壮表示，本次讲座中，既有对案例的系统整理，也有自成体系的法律解释方法论，由此可以看出于老师治学的严谨和细致。孟凡壮认为，医药、医疗行业和互联网等新兴科技领域的加速融合，催生出了像侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统数据罪等等的新型犯罪。对于刑事律师而言，要想办好涉医刑事案件，一方面要深入医疗实务中，从中发掘业务增长点，另一方面在刑事实务中，要形成自己的辩护方法论，构建核心竞争力。此外，还要培养体系性思维，除了刑法外，多关注包括民法、行政法在内的相关部门法，从中为相关涉医案件寻找刑事出罪的突破口。

盈科上海刑事诉讼法律事务部律师李扬则从医疗美容行为是否涉嫌非法行医、开设私人诊所是否涉嫌非法行医等自己在听讲过程中产生的思考，与于佳佳进行了互动。对于医疗美容行为是否涉嫌非法行医，于佳佳认为，根据《医疗美容服务管理办法》，运用手术药物、医疗器械以及其他具有创伤性或侵入性的医学技术方法，对人的容貌和身体各部位形态进行的修复和再塑，属于医疗美容。因此医疗美容是否涉嫌非法行医，无关乎是否使用了医疗器械，其关键还是在于行为人是否具有专业资质。对于开设私人诊所是否涉嫌非法行医，于佳佳认为，关键也在于行为人是否具备相应的专业资质。实践中，开设私人诊所的通常有三类人，一是执业医师，二是执业助理医师，三是乡村医生。执业医师具备开设私人诊所的专业资质毋庸置疑。如果是执业助理医师开设私人诊所，就属于非法行医，因其并不具备专业资质。而对于乡村医生开办私人诊所，要看其是否按照当地卫生主管部门的要求，获得了乡村医生的执业资格。如果获得了乡村医生执业资格，那么也就具备了合法行医的资格。

最后，本次讲座主持人康烨律师总结道，从于老师和孟老师的精彩分享中，可以感受到两位学者治学的严谨和对相关实务问题的深入思考。从李扬律师与于老师的交流互动中，可以感受到思想的交融和碰撞。本次讲座中无论是学者所传授的治学方法论、还是交流互动中所传递出的对相关实务问题的思考心得，都是值得广大刑辩同仁们学习和借鉴的。

关于“刑动派”律师团队

盈科上海刑事部是北京盈科（上海）律师事务所的专业部门之一。部门业务领域遍及全国，主要针对金融犯罪、涉税/走私犯罪、野生动物犯罪、涉外犯罪、知识产权犯罪、涉互联网犯罪以及企业刑事合规等领域提供专业服务。秉承专业化、精细化辩护理念，部门不断发展壮大，现有成员近50人，其中教授1人，副教授1人，博士3人，硕士14人，司法工作、高校背景等5人，建成了一批知识层次高、法学理论功底扎实、刑辩经验丰富、资历深厚的精英律师团队。

部门职务列举——

部门主任：康烨

部门专家顾问：韩国权、钱沛鑫、徐阳