买顶账房需要找律师吗，以房屋抵工程款

转自:民事法律参考

作者：王水力，河南文丰律师事务所

来源：《文丰律师》总第47期

“以房抵工程款”是房地产领域的常态化现象，并受房企的资金压力、房地产市场状况的直接影响。因“房”的特殊性与涉及主体的多样性，形成“以房抵工程款”的复杂性，从而导致“以房抵工程款”纠纷的多发性。

正确认识“以房抵工程款”内涵外延，准确识别“以房抵工程款”风险，方可有效控制“以房抵工程款”的法律风险。

一、以房抵工程款的情形

在当前的房地产行业实践中，以房抵工程款的情形主要有：

１、房企在招投标阶段要求建筑企业作出以房抵工程款承诺

房企作为强势一方，为掌握主动权，通常在工程发包时，以不同方式明示建筑企业作出书面承诺，接受以房抵工程款的条件。房企要么在招标文件中书面明示，要么在招标文件外口头明示。建筑企业为谋取项目中标，不得不接受，而接受的方式要么是在《建设工程施工合同》中载明，要么提交书面承诺书。

２、房企在施工过程中与建筑企业签订以房抵工程款协议

房地产项目开发通常要经历数年，可能横跨同一发展周期的不同阶段或横跨数个发展周期。房地产业属于资金密集型产业，投资人的资金压力也呈现一定的波动性。一旦开发过程中面临资金压力，房企就会要求建筑企业接受以房抵工程款条件。施工过程中的以房抵工程款，要么在预售许可证取得前要么在预售后，不同的阶段将直接影响以房抵工程款的法律效果。

３、房企在工程竣工结算后与建筑企业签订以房抵工程款协议

工程竣工结算后，债权金额确定，通常情况下付款期限也已经届满，房企基于资金压力，与建筑企业达成以房抵工程款协议。

４、房企与建筑企业在纠纷处理过程中达成以房抵工程款协议

已就拖欠工程款发生诉讼纠纷，在诉讼过程中当事人协商达成以房抵工程款协议，约定直接以特定房产折价归建筑企业所有，用以充抵拖欠的工程款。

二、以房抵工程款涉及的法律主体

以房抵工程款，简单的模型就是：房企与建筑企业签署《建设工程施工合同》后，房企以自有的期房或现房，折价充抵工程款，房屋产权转移登记至建筑企业自身名下。现实中的以房抵工程款，远远比简单模型复杂，涉及到的法律主体更多。实践中主要有：

１、两方主体

就是上述提及的以房抵工程款的简单模型，仅涉及房企和建筑企业。

２、三方主体

三方主体可能存在的情形主要有：

（１）房企与建筑企业签署《建设工程施工合同》后，房企以其关联企业所有的期房或现房，折价充抵工程款，房屋产权转移登记至建筑企业自身名下。这涉及到房企及其关联企业、建筑企业三方。

（２）房企与建筑企业签署《建设工程施工合同》后，房企以自有的期房或现房，折价充抵工程款，房屋产权转移登记至建筑企业指定的第三方名下。这涉及到房企、建筑企业及其指定的第三方。

３、四方及以上主体

房企充抵给建筑企业的房屋系第三方所有，或该房屋被层层转充抵，即建筑企业将充抵工程款的房屋又转抵给材料商、分包商等，材料商、分包商等又转抵给其他方或将房屋产权登记在指定方名下。

三、以房抵工程款协议的存在形式

结合实线，大致归纳如下：

１、建筑企业（或其项目部有权人员）提交的同意以房抵工程款的《承诺函》；

２、建筑企业（或其项目部有权人员）在房企要求以房抵工程款的函件上签署同意意见；

３、《建设工程施工合同》正文或补充协议或附件中存在的建筑企业同意接受以房抵工程款的条款；

４、建筑企业在工程款请款单或其它函件上要求以房抵工程款，经房企签署同意意见的；

５、《以房抵工程款协议》或类似的独立协议；

６、房企和建筑企业达成了以房抵工程款合意，并体现在工程竣工结算协议或类似协议、文件上。

四、以房抵工程款协议的主要内容

结合实线，以房抵工程款的合意表达大致存在如下情形：

１、房企与建筑企业达成以房抵工程款的初步合意，但具体充抵工程款的房屋房号不明确，产权办理至哪个主体名下不明确，房屋单价不明确，等。

２、房企与建筑企业达成以房抵工程款的初步合意，尽管具体充抵工程款的房屋房号不明确，产权办理至哪个主体名下不明确，房屋单价不明确，但协议明确：房号以房企意见为准，产权办理至哪个主体名下由建筑企业指定，房屋单价确认依据（如以开盘价为准，或以房管部门备案价格为准，或以前述标准确定的单价为基础上浮或优惠一定比例）。

３、房企与建筑企业达成以房抵工程款的正式合意，房号、面积、单价、总价及房屋认购主体等均作了明确约定。

４、房企与建筑企业达成以房抵工程款的正式合意，房号、面积、单价、总价及房屋认购主体等均作了明确约定。同时，房企与建筑企业指定的认购人签署了房屋认购协议。

以房抵工程款协议的内容有两个关键因素，直接影响协议的履行效果。具体如下：

第一个关键要素是：对于充抵效果是否有明确表达。不同的意思表达，直接影响工程款充抵的法律效果。其一，明确约定以房充抵工程款，充抵后即视为对应的工程款已付、对应的购房款已付；其二，明确约定以房充抵工程款，但未明确表达充抵后即视为对应的工程款已付、对应的购房款已付。

第二个关键要素是：最后认购充抵工程款的房屋产权的主体情况。其一，最终认购主体无论是建筑企业本身还是其指定的其他主体，具有房屋所在城市的购房主体资格；其二，最终认购主体无论是建筑企业本身还是其指定的其他主体，不具有房屋所在城市的购房主体资格。

五、以房抵工程款协议的法律效力

合同法有关合同不成立、不生效、效力待定或无效的规定，不再累述。下面仅结合以房抵工程款这一特定情况，简单予以分析。

１、以房抵工程款协议不成立

合同的成立适用意思自治原则，当事人有从事合同行为的意志自由，依其自由意志创设权利义务关系。只要具备意思表示这一基本事实，合同即告成立。合同不成立是指当事人未就合同的主要条款未达成合意，主要包括：当事人之间就合同主要条款未形成合意，或形成的合意不是真实意思表示。

比如，房企或建筑企业未对房屋买卖的主要合同条款达成合意。依据《商品房销售管理办法》第十六条规定，最核心的合同条款就是房屋基本状况和房屋价款。

比如，房企或建筑企业单方提出以房抵工程款的请求（即要约），但对方未接受或未作出回应（口头或行为回应）（即承诺）。

比如，以房抵工程款只是作为支付工程款的保障措施，即让与担保，房企与建筑企业之间并未达成真实的以房抵工程款合意。

２、以房抵工程款协议不生效

依据合同法，原则上合同成立即生效，时间重合，但存在两种例外情况：一是附条件、附期限合同，在条件成就、期限届满前合同成立但不生效；二是需要办理审批手续的合同，在合同签订后、批准前合同成立但不生效。

附条件、附期限的以房抵工程款协议，部分属于让与担保协议，但也存在其它情况，比如：房企与建筑企业约定，以房抵工程款协议自房企取得预售许可证后生效。

３、以房抵工程款协议效力待定

合同效力待定，是指合同成立以后，因存在不足以认定合同有效的瑕疵，致使合同不能产生法律效力，在一段合理的时间内合同效力暂不确定，由有追认权的当事人进行补正或有撤销权的当事人进行撤销，再视具体情况确定合同是否有效。

效力待定的以房抵工程款协议，主要有以下情形：

（１）无权代理：签约主体未取得授权，比如建筑企业的项目负责人或其他工作人员超越授权范围，与房企签署以房抵工程款协议。

（２）无权处分：比如房企以其关联企业所有的房屋充抵工程款。

４、以房抵工程款协议无效

合同法第五十二条、五十三条规定了合同或合同中有关条款无效的情形。

这里需要特别提醒的是，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”

以房抵工程款协议签署时，若未取得预售许可证，可能被认定为无效协议。

５、以房抵工程款协议有效

除却上述４种情形外，通常情况下，以房抵工程款协议应为有效。

以房抵工程款，是债务清偿的方式之一，是房企与建筑企业之间对于如何清偿工程款之债作出的安排，对以房抵工程款协议效力的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，当事人于债务清偿期届满后签订的以房抵工程款协议，并不以建筑企业现实地受领抵债房屋，或取得抵债房屋所有权为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，以房抵工程款协议即为有效。

以上对于以房抵工程款协议效力认定原则，已经最高人民法院的相关判例所确认。但是需要提醒的是，江苏省高院认为以房抵款协议有效的前提是双方已经进行结算、工程价款确定、清偿期届满且承包人仍享有建设工程价款优先权。

六、法律关系解析

（一）基础法律关系

以房抵工程款协议包含了两种基础法律关系：一是建设工程施工合同关系，二是房屋买卖合同关系。

（二）两种基础法律关系的地位

当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。

具体就以房抵工程款协议而言，是否抵消工程款，主要取决于当事人对于充抵效果是否有明确表达、房屋买卖合同是否已签署。若对充抵效果有明确表达（即明确约定以房充抵工程款，充抵后即视为对应的工程款已付、对应的购房款已付），以房抵工程款协议包含完整的房屋买卖合同要素，或另行单独签署了房屋买卖合同，则房屋买卖合同关系虽与建设工程施工合同关系存在关联，但已独立存在，不再依赖于建设工程施工合同关系。若对充抵效果没有明确表达，在房屋交付转移前，工程款支付义务并不消除。

（三）衍生法律关系

正如本文前述，以房抵工程款涉及多方法律主体，多一方法律主体就可能多一层法律关系，比如：材料设备买卖合同关系、工程劳务分包合同关系、民间借贷法律关系等等。

七、以房抵工程款协议的履行

（一）建设工程施工合同无效

建设工程施工合同无效，并不必然导致以房抵工程款协议无效。以房抵工程款协议具有相对独立性。《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即不论建设工程施工合同有效与否，作为发包人的房企都负有支付工程价款的义务。在存在应付工程款的情况下，以房抵工程款协议具有存在价值。

（二）建设工程施工合同解除

处理思路同建设工程施工合同无效。

在建设工程施工合同无效或解除的情况下，假定应付工程款低于以房抵工程款协议约定金额，或应付工程款金额为零，以房抵工程款协议是否有效？是否继续履行？

正如前述，建设工程施工合同无效或解除，不影响以房抵工程款协议的效力，但可能对以房抵工程款协议的履行产生影响。建设工程施工合同无效或解除后经结算，若应付工程款金额为零，各方无法达成共识，个人谨慎以为，以房抵工程款协议终止，但若有相反约定的除外；若应付工程款低于以房抵工程款协议约定金额，对于差额部分可协商解决。

若应付工程款低于以房抵工程款协议约定金额，或应付工程款金额为零，但充抵工程款的房屋买卖手续已办理完毕的，其善后处理较为复杂，这里不再详细分析。

（三）以房抵工程款协议无效

以房抵工程款协议无效，房企仍负有支付工程款的义务。

（四）以房抵工程款协议无法履行

最终认购主体无论是建筑企业本身还是其指定的其他主体，均需具有房屋所在城市的购房主体资格。若不符合房屋所在地的房地产限购政策，则以房抵工程款协议因无法履行而终止，除非各方达成“更名”合意。终止后的善后处理，类似本文上述（二）建设工程施工合同解除所提到的应付工程款低于约定的充抵金额但房屋买卖手续已办理完毕的情形，较为复杂，这里不再详细分析。

（五）房屋认购协议未履行

以房抵工程款协议签署但并未履行，即房企并未按约定将房屋交付转移，是否产生工程款充抵的法律效果？可详见本文上述（二）两种基础法律关系的地位中的分析，新债实际清偿与否，是否影响旧债的消灭，主要取得于当事人之间的约定，若无约定，则房屋认购协议未履行的，房企仍负有工程款支付义务。

（六）房屋认购协议解除

同上述（五）房屋认购协议未履行分析。

八、法律建议

以房抵工程款涉及诸多主体，站在不同的主体立场，所给的法律建议亦不同。

１、对于房企的建议

若欲做实“以房抵工程款”，建议明确约定“以房充抵工程款，充抵后即视为对应的工程款已付、对应的购房款已付”，新债产生旧债消灭，即房屋买卖合同关系成立，充抵范围内的工程款消灭。如此一来，“以房抵工程款”做实，既抵了工程款又售了房，双重利好。需要提醒的，该协议的副作用就是其中的“对应的购房款已付”。如果建设工程施工合同未能正常履行，所抵工程款超出应付工程款，此时该如何预防和补救。

２、对于建筑企业的建议

应对方案与房企正相反，新债产生旧债保留，即房屋买卖合同关系成立，并不意味着充抵范围内的工程款消灭，直至房屋买卖合同已履行，否则仍可主张工程款。

３、对于转抵第三方的建议

建筑企业要求转充抵房屋，对于材料商、分包商等第三方而言，建议争取获得房企的书面确认，否则该转抵行为对房企不具有法律约束力，除非房企与建筑企业之间的以房抵工程款协议中明确约定，建筑企业有权单方要求房企将所抵房屋办理至指定第三方名下。

４、对于抵债房购买方的建议

对于最终认购抵债房的个人而言，建议慎重购买，如购买，建议获得房企的书面认可，即与房企直接建立房屋买卖合同关系，否则该认购对房企不具有法律约束力。实践中，抵债房通常都是层层转让，法律关系复杂，如果不能直接获得房企的确认，那么对于购房人来说，风险就较大。

本文“庖丁解牛”，意在理清“以房抵工程款”的法律关系，识别其中的法律风险。“以房抵工程款”涉及的各个主体，在法律关系中的地位、强弱不同，对于“以房抵工程款”、“抵债房”，也许有能力驾驭，也许只能被动承受，但是，有能力驾驭并不意味着能妥善驾驭，被动承受并不意味着毫无招架之力。在各自能力范围内，争取在最大可能限度内按利己原则合理设计和安排“以房抵工程款”行为，应是每一个相关市场主体应该做到的。