南平经济案律师如何找，建设工程司法解释对垫资的规定

编者按：关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称 “ 新《建设工程司法解释（一）》”）的理解和适用简析，纯属于笔者个人理解和赞同的观点，不代表法律实务中的主流观点，更不能表示为最高人民法院的权威观点，甚至很多观点有直接冲突，特此提醒，后果自负。因此，本文谨为抛砖引玉，欢迎更多同仁一起交流，互相学习，共同进步。

作者：邓南平

邓南平律师

“工程法律那些事儿”律师团队以上海建纬（武汉）律师事务所建设工程部主任、国家一级建造师、武汉市律协建设工程专业委员会主任邓南平为首席律师，主要服务于建设工程和房地产行业，包括DBB、DB、EPC、PPP等建设工程项目全过程造价、税务及投融资法律服务，秉持“专业、优质、高效、创新”的宗旨为高端客户提供最佳服务。

第二十五条

当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

条文沿革

新《建设工程司法解释（一）》的第二十五条，在原《建设工程司法解释》第六条的基础上，在第一款“应予支持”及第三款“不予支持”前分别增加了主语“人民法院”，表达上更加严谨。同时，将第二款的内容“但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”修订为“但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外”。本次修订主要根据最高人民法院在 2019 年 11 月 8 日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（〔2019〕254 号）中第三大部分“关于合同纠纷案件的审理”中的 “（三）关于借款合同”部分规定，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

条文解读

本条是关于建设工程施工合同中当事人对垫资和垫资利息的规定。当事人垫资和垫资利息有约定的，按照约定处理，但是垫资利息约定的标准不得高于同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率。垫资利息没有约定的，人民法院不予支持；垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

注意问题

（一）何为垫资建设？2006年原建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合下发了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，其中第一条第三款对带资承包给出了官方的定义，即：“带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金)，由建筑业企业垫资施工。”

最高人民法院（2017）最高法民申4260号民事裁定书对垫资承包施工做了说明：是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的项目施工承包方式。

（二）司法实践中认定垫资的标准。财政部及建设部的《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）规定包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的10％，不高于合同金额的30％根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。一般低于该标准支付工程款的，均视为垫资。

（三）垫资的效力问题。2019年7月1日起施行的《政府投资条例》第二十二条明确规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”，即政府投资项目严禁垫资。即便如此，即使是政府投资工程项目，签订工程建设项目合同时，签约方均是作为平等民事主体对待的，一般民事缔约行为不直接受《政府投资条例》规制；另《政府投资条例》第三十四条明确规定：“建设单位有要求垫资情形的，监管部门将责令其改正，并根据具体情况，对建设单位暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，同时，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分”，政府投资项目中有要求承包方垫资建设约定或行为，一旦被查出，单位和个人均将受到相应的行政处罚，即《政府投资条例》第二十二条最多属于管理性强制规定。

因此，即使政府投资项目中有垫资约定及行为，也并不必然导致合同无效。

（四）实践中的垫资施工，主要采取以下四种方式：

第一，全额垫资。即发包人在工程建设过程中不向承包人支付任何工程价款，而是等工程项目经竣工验收合格后，发包人才向承包人按照约定支付工程价款，即当前建设市场上的BT模式；

第二，通过按工程施工进度付款。承包人施工到一定进度后，发包人只支付一定比例的工程进度款，未支付部分属于承包人垫资施工；

第三，承包人向发包人支付保证金（现金），等到建设工程竣工验收合格后才返还，该保证金虽然具有履约担保的功能，但实际由发包人作为工程建设的各项费用支出，本质上也具有承包人垫资的属性；

第四，工程施工过程中，发包人要求承包人自行借款支付垫资部分工程款，或者是通过向承包人借款的方式，借款作为工程款支付给承包人。

（五）虽然发承包双方可以在合同当中对垫资及垫资利息进行约定，但本条规定了最高的利息计算标准。如果说对垫资利息没有约定，视为承包人对该工程项目的让利，承包人请求支付利息的，法院一般不予支持。当事人对垫资没有约定，或者是没有约定如何处理，原则上均视为工程欠款。这对于承包人来说是一种极大的保护，因为工程欠款是可以享有优先受偿权的，作为承包人必须利用好该规定。

（六）关于借款、垫资和工程欠款的区分问题。发包人有时候因为资金困难，经常会在合同履行过程中，通过借款的方式实现垫资，要求承包人继续履行合同。最后双方发生争议的时候，很容易产生到底是借款、垫资、还是欠付工程款的争议。该条的规定很具体明确，双方明确约定为垫资或者借款的，按照垫资或者借款处理，双方没有约定的，按照工程欠款处理。

（七）合同无效垫资的处理。如果合同被确认无效，垫资问题按照无效处理，垫资的本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理。

（八）承包人的垫资是否应该享有建设工程价款优先受偿权？有观点认为，工程垫资是一种违法行为，不应提倡和保护，且不属于民法典规定的建设工程价款优先受偿范围，依法不应当享有优先受偿权。也有观点认为，除了合同当事人明确约定垫资为借款的除外，垫资实际是承包人付出的成本，已经物化到建设工程上，形成建设工程的一部分，从本质属性上，仍属于工程欠款，可以依法享有建设工程价款优先受偿权的保护。笔者同意第二种观点。

（九）关于同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的适用问题。该两类利率的适用是选择性的关系，应当依照法律关系存在的不同时段进行区分选择适用。具体而言，对于2019年8月20日之前的工程欠款，仍然应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率适用，之后的工程欠款，则应按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计息，采用分段动态的利息支付方式。

第二十六条

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

条文沿革

新《建设工程司法解释（一）》的第二十六条，在原《建设工程司法解释》第十七条的基础上，将计息方法“按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”修订为“按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。本次修订主要根据最高人民法院在 2019 年 11 月 8 日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（〔2019〕254 号）中第三大部分“关于合同纠纷案件的审理”中的 “（三）关于借款合同”部分规定，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

条文解读

本条是关于欠付工程价款的利息如何确定的问题。有约定的从约定，没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。欠付工程款利息的，从应当支付建设工程价款之日起计算。

注意问题

（一）发包人支付工程欠款的利息，在本质上属于法定孳息，因此即使双方没有约定欠付工程款的利息，只要承包人主张，发包人仍然应当支付，司法实践中也一般给予支持。

（二）计算利息采用分段动态的利息给付方式，指的是全国银行间同业拆借中心发布的与工程欠款同期的贷款市场报价利率，包含一年期和五年期以上两个期限品种，也即如果说实际欠款达到5年期以上的，可以适用5年期的报价利率计息。

（三）关于欠付工程款项利息的特殊规定。《保障中小企业款项支付条例》由国务院于2020年7月5日发布，自2020年9月1日起施行 。该条例第十五条明确规定“ 机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”，依据该条例规定，机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业工程款约定的最低利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率，没有约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息，即最高可达年利率18.25%，这点值得机关、事业单位和大型企业充分注意。

第二十七条

利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

条文沿革

新《建设工程司法解释（一）》的第二十七条，在原《建设工程司法解释》第十八条的基础上，将“从应付工程价款之日计付”修订为“从应付工程价款之日开始计付”，增加了表述的严谨性。其他内容没有变化。

条文解读

本条是关于利息的起算时间的规定。有约定的起算时间及标准的，按照约定进行计算，没有约定的，可以按照交付、提交竣工结算文件和起诉之日的时间进行起算。

注意问题

（一）该条规定主要是针对结算工程价款的结算欠付利息的计算，欠付工程进度款的起算不适用。

（二）应付款时间确定的逻辑顺序问题。有观点认为，该三项起算时间的规定，在逻辑上具有先后顺序，只有前一个条件不满足时才适用后一个条件，法院裁判应当对相关条件进行严格审查。也有观点认为，第二项和第三项具有重合的可能性，作为承包人的权利，承包人有权具体请求适用其中的一项，而并不是必须按照这三个标准逐层递进的关系来进行，承包人可以就其中对自己最有利的一项进行主张，而不是必然的按照所谓的时间逻辑顺序进行。笔者赞同第二种观点。

（三）合同无效利息的起算时间及标准如何确定。在合同无效的情形下，对欠付的工程款利息如何进行裁判，在现实当中争议很大。有的认为，因建设工程施工合同无效，有关欠付工程款利息的约定也无效，但鉴于欠付工程款所产生的利息是法定孳息，可按照中国人民银行同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算欠付工程款利息，从欠付工程款之日起算；也有的认为，合同无效，故合同关于利息的约定亦无效，对承包人关于支付欠付工程款利息的请求，不应支持；还有人认为，合同虽无效，但存在工程款支付期限的约定，基于该约定是当事人真实意思表示，应将合同约定的支付工程款时间作为利息的起算时间。笔者同意第三种观点，当然具体利息的支付，还应当综合导致合同无效的原因及双方的过错程度来考虑。

（四）关于结算工程款欠付利息的特殊规定。《保障中小企业款项支付条例》第八条明确规定“ 合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。”也即，结算工程款支付的起算时间自确认结算金额之日起算，相应的欠付工程款利息也应自结算金额确认之日起算。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

准确理解与适用简析

完结

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