诈骗怎么找律师，以诈骗罪起诉

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

敬启者：

近日，肖文彬律师、金翰明律师就王某先生被判诈骗罪一案申诉的相关事宜与贵方进行了微信沟通，两位律师仔细查阅了贵方传送的相关材料，并进行了深入的分析、研究，结合我们办理该类案件的实务经验，对本案的案情有了初步的了解。现就本案申诉的相关事宜，为贵方提供以下初步的法律分析和委托建议，供贵方参考：

一、本案的基本情况

（一）原审认定的基本事实

本案系由王某先生与白某之间的一系列民间借贷行为而引发，案件事实主要可以归纳为：2011年，王某先生与他人签订《投资合作协议》合作摘地运作H艺术谷文化产业园项目。协议约定由王某先生投资1.1亿元，并先行取得T公司49%股权，如后续王某先生未能完成约定的投资义务，H艺术谷公司有权解除协议。

2011年11月，王某先生与白某签订借款合同，约定以9%的月息向白某借款9450万元，用于竞拍S镇1017亩土地。王某先生将其中的3000万元投入上述项目，但其余钱款系用于偿还银行贷款及个人债务、日常开支。

2012年1月，H艺术谷公司向王某先生出具委托书，委托其代表H艺术谷公司办理融资的一切事宜。王某先生将H艺术谷公司出具的委托书提供给白某，以办理土地事宜、周转、拆借等为由，以7分高息向白某借款6633万元。王某先生将上述款项用于偿还其银行贷款及其个人债务、利息、日常开支。

2012年12月，因履行不能等问题，H艺术谷公司与王某解除协议，王某先生与H艺术谷公司合作终止。

2013年开始，王某先生为应付白某的催债，伪造了其他公司印章及多份合作协议，并出具情况说明、承诺书等材料，虚构还款能力。办案机关认定，至案发时王某先生共计归还白某借款2281万元。

（二）申诉的相关情况

本案一审是由J省S市中级人民法院作出诈骗罪的有罪判决，判处王某先生15年有期徒刑，二审系由J省高级人民法院作出驳回上诉、维持原判的裁定。据了解，本案已经向J省高级人民法院提出过申诉，但两点申诉理由均被省高院予以驳回。

若当事人坚持申诉，后续阶段必须向最高人民法院提出。其原因在于，J省高院已经对申诉予以驳回，若继续向省高院申诉，在没有新证据的情况下，省高院不会再就申诉进行审查。

故本案基本确定要向最高人民法院（巡回法庭）提出申诉。一方面是在原审的案件事实、证据材料中寻找理据更加充分的无罪辩点、无罪理由；另一方面需要律师进一步了解案情，了解本案是否存在其他对王某先生有利的证据而原审办案机关并未收集、调取，如果有此类证据，则需要与申诉状一起提交。

二、对本案的法律分析

（一）申诉案件存在的困难

申诉案件的难度毋庸置疑，绝大部分律师不愿意办理刑事申诉案件即是明证，不需要我们向当事人、家属过多解释。我们如若接受委托代理本案的申诉，主要是考虑本案是我们擅长的业务领域、案件本身存在一定的申诉空间、原审的辩护工作也尚有未尽事宜。但由于申诉案件本身的难度，结合最高人民法院对于申诉案件的处理方式，本案不排除律师代理向最高人民法院提出申诉后，法院在很长一段时间都不会给予答复。此类案件对于律师而言耗时长、工作量大（包括大量的阅卷、调查、出差会见、出差当面与最高法沟通案件进展等工作），一旦接办此案，在时间上将给律师办理其他的刑事案件造成严重影响。当事人在委托律师时，也应当做好充分的心理准备。

（二）本案自身的难点

1.对原审辩护工作的简要评析

我们详细查阅了原审辩护律师出具的辩护词，首先值得肯定的是，原审辩护律师对于控方指控的核心事实以及本案的主要辩点是有所把握的，但具体的辩护意见没有充分结合案件的事实、证据材料来谈，虽列观点，但观点欠缺引述具体的证据材料来展开，也未针对观点进行逻辑严谨、深入细致的分析和论证。两份辩护词分别都只有6-7页纸，在如此“简练”的辩护意见中，想要充分说明案件的事实尚且不易，更别提论证充分让法院采纳了；其次，我们从原一审、二审的辩护意见中，也没有看到律师针对控方举证的核心证据（欺骗行为、履行能力、非法占有目的）提出针对性的质证、辩护意见（辩护词中也应当能够体现出对控方核心证据的质证，并非完全是在质证意见中表达），很难撼动法官对本案定罪量刑的证据、法律适用问题产生的固有印象。

当然，原审辩护律师工作上的未尽事宜，是需要我们在申诉中进一步完善，通过充分阅卷、会见沟通全面把握控方的证据体系，在申诉阶段的代理意见中针对性地进行质证、提出辩护意见。

2.关于虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为

本案关于王某先生是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，其核心并非是王某先生后续伪造了公司印章、协议等文件，伪造行为充其量只能证明王某先生存在一个事后的虚构还款能力、以达到延期还款的目的，但该行为并非是本案诈骗罪客观构成要件层面的欺骗行为。

本案在认定王某先生是否成立诈骗罪，核心的欺骗行为在于王某先生在借款时是否对白某存在欺骗，最关键的事实为王某先生是以何种名义向白某借款？白某在借款时是否知道王某会将部分款项用于个人用途？

根据白某的陈述等相关证据以及二审裁定书认定的事实，本案现有证据倾向于认定王某先生在借第一笔9450万元时，是以“摘地”为名向白某借款，但实际却将其中大部分款项用于个人用途（投入项目3000万元）。该事实对王某先生是颇为不利，尽管律师可以“改变借款用途并不必然构成诈骗罪”为由为王某先生进行辩护，但在司法实务中，法院极易根据绝大部分款项的实际用途，反推其行为时是在非法占有目的下实施的虚构借款用途的欺骗行为。

此外，王某先生在借款时是否虚构了其系H艺术谷及其下属三家公司“实际控制人”的身份，也是本案衡量王某先生借款时是否存在诈骗行为的另一事实依据。

但必须指出，王某先生于2014年8月26日向白某出具的《情况说明》，并不能证明王某先生在借款时存在虚构上述身份的事实。

根据王某先生出具情况说明的时间可知，其在《情况说明》中称“是H艺术谷及其下属三家公司的实际控制人”目的是为了应付催款、拖延还款时间，该行为与事后伪造印章、文件等行为的性质具有一致性，不能以事后行为证明王某在借款时存在欺骗行为。

3.关于款项的实际用途

根据现有材料我们了解到，王某先生第一笔借款为9450万元，但实际投入项目仅为3000万元，也就是说第一笔借款大部分没有投入到实际的项目中，同时原审认定王某先生系将绝大部分款项用于偿还个人债务、日常开支、赌博。

该事实是本案无罪辩护的另一难点。从诈骗罪的构成要件来说，如果借款时不存在欺骗行为，事后改变款项用途不必然成立诈骗罪。但是如果本案认定王某先生是以项目为名借款、其后绝大部分款项又没有投入约定项目用途，此时如果王某先生不能提供证据证明是将款项用于个人合法的经营活动，或者是为了维系生产经营而将款项用于偿还合法债务，仅有个人关于款项使用的辩解是很难被法院采信的，尤其是本案王某先生存在将部分款项用于赌博等非法目的的行为。

4.从履行能力的角度看本案的非法占有目的

本案中办案机关主要根据两点事实，认定王某先生具有非法占有借款的目的：一是改变借款用途；二是没有还款能力。还款能力主要体现在二审裁定书“再查明”部分，即王某先生的资产状况。二审裁定以S实业公司没有做实业、公司没有资产，除银行贷款之外王某自供还有近3个亿的个人债务为由，认定王某先生“资不抵债”，进而向他人借款且没有按照借款用途使用款项，就是具有非法占有目的。

关于非法占有目的等上述难点问题，是本案原审法院认定罪名成立的核心事实，也是申诉阶段的重点、难点，我们必须正视这些困难，才能有效的寻找解决方案。

（三）本案申诉阶段应如何应对

1.无罪辩护的核心是王某先生在借款时，没有虚构事实、隐瞒真相

本案无罪辩护的前提系涉案的项目是真实存在的，同时王某先生确实与H谷公司存在合作协议，确实基于合作协议先行获得涉案公司的股份，并以真实的项目、真实的合作协议向白某借款。

基于此，该行为与典型的诈骗犯罪中虚构项目、虚构款项用途之间存在本质的区别。由于项目真实存在、借款用途真实存在，王某先生向白某借款本身不属于诈骗行为。那本案的主要问题就在于王某先生没有将全部款项投入项目，该行为属于借款后的使用行为。

从刑事诉讼法与刑事证据法的角度而言，如果本案控方不能提供充分证据证明王某先生借款时存在虚构事实、隐瞒真相的行为，就不能仅以借款后改变部分款项的用途的行为，来倒推其借款时具有非法占有目的，也不能倒推其借款时存在诈骗行为。

通俗来说，因为本案有真实的项目、真实的合作协议、真实的款项用途，王某先生是以真实的项目用款向白某借的钱，只要控方不能提供证据证明借款时的诈骗行为，辩方就有理由相信王某先生借款时完全是为了项目所需的1.1亿元。

至于事后为何改变款项用途，一方面需要王某先生作出合理的辩解（为何改变用途？有无客观原因？何时决定用于其他用途？）；另一方面需要律师从专业的角度提出辩护意见，在控方没有确实、充分证据的情况下，应当将事后改变用途的行为独立于借款时的行为作出评价。

2.白某主观上是否真的产生认识错误

前已述及，本案定罪量刑的前提是王某先生在借款时是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，但此类案件中被害人陈述必然是对我们不利的。被害人基于各种利益考虑，必然会强调王某先生是以项目为名向其借款，其完全不知道款项的实际用途，是受到欺骗产生认识错误才支付款项。

但是结合本案两笔款项分别7％、9％的月息，其年息甚至超过了100％，属于明显的高利贷行为。根据我们办理因借高利贷无法还款而被指控为诈骗犯罪的案件，所谓的“被害人”（放贷人）其主观上是否真的基于认识错误而支付款项？是否明知借款人的借款用途？是否明知借款人改变用途但为了追求高额利息仍借款的？是否存在借新还旧等情况？（比如原审辩护词中提到本案存在两张重复的借据，后一张借据只是在数额上加上了前一张借据的利息），都是需要在案卷材料中寻找有利于当事人的证据材料。

尤其是本案中王某与白某前后存在多笔借款、数额大、持续时间长，对于王某先生在借第一笔款项时是否全部用于项目，如果说白某在出借二笔款项时仍不知情，则明显不符合常理。

同时王某先生本人陈述白某对其借款的实际使用情况、其经营状况、资产状况都是知情的，如果该等事实能够查证属实，一方面能够证明王某先生不存在诈骗行为，同时印证白某主观上并没有陷入错误认识（尤其是对于第二笔款项的出借）。至于王某先生在2014年伪造印章等行为，使白某产生的认识错误，并非是本案认定诈骗罪的因果关系要素。

3.资产状况、还款能力在本案中属于动态变化的过程，以案发时王某的资产状况认定其“资不抵债”明显违背客观事实与法律规定

诈骗犯罪案件中办案机关通常是根据当事人案发时个人、公司的流动资金、资产状况、债务状况，对当事人作出“资不抵债”的事实认定，从而进一步认定“资不抵债”情形下的借款行为属于非法占有目的下的诈骗行为。办案机关的错误逻辑在于，通过收集证据证明当事人现阶段无法还款来认定诈骗犯罪，这样的认定方式既忽视了个人、企业是因为缺钱才会借钱的事实；也忽视了应当以借款时行为人及所在公司的财产状况（包括可期待的履行能力）来作出判定，后续公司动态的经营状况不能排除由于经营不善、市场风险、人被抓等客观因素所致。

具体到本案，办案机关是以S公司并无实体经营，以及涉案公司存在银行贷款等客观事实，认定王某先生资不抵债，从而推定其主观上的非法占有目的。但是办案机关没有考虑到王某先生对于NNH大市场可实现的资产价值。

对于王某先生案发前的财产、资产状况，以及是否确实存在可以实现的资产价值，是我们后续阶段需要进一步了解的事实，从而作为其具有偿还能力，以及主观上不具有非法占有目的的证据支撑。

4.本案其他与辩护相关的事实

其一，王某先生存在还款行为，实际已经还款2200多万，证明其具有还款意愿。

其二，二审裁定书亦认定第二笔借款是以“土地事宜、周转、拆借”为由。由此可见王某与白某借款过程中，并非完全是以项目为名借款，在此基础上将款项用于其他用途，并不完全属于改变款项用途的行为。

其三，本案存在委托书等证据，证明H艺术谷公司委托王某代表公司办理融资一切事宜，该证据可以作为王某以H谷公司的名义借款的合法性的证据支撑。

其四，本案存在名为股权转让实为债务担保的事实，一方面能够印证王某的还款意愿、不具有非法占有目的；另一方面能够证明白某对王某借款的实际用途极可能是知情的。

其五，控方指控王某先生将部分款项用于赌博，需要控方提供确实、充分的证据予以证明借款确实被王某用于偿还赌博债务，而不能将王某个人资产与上述借款进行混同。

综上，初步的辩护思路应从以上方面展开，从破（不符合诈骗罪的构成要件）与立（本案系民事违约的民间借贷纠纷）两方面来进行申诉工作。

（四）本案可能存在的它罪风险

本案申诉阶段我们的一个重要辩点，系王某事后伪造公司印章等行为其目的是为了拖延还款，并没有形成新的借款行为，也就没有对白某的财产造成新的法益侵害，因此不属于本案中认定诈骗行为存在的事实依据。

在此必须予以说明，如果该辩点能够被法院采纳，是实现诈骗罪无罪的重要事实认定，对于打掉诈骗罪是极其有利的。但是如果法院认定不成立诈骗罪，则往往会根据王某伪造公司印章等行为而单独定一个伪造公司印章罪或其他罪名，该罪名属于在三年以下量刑的轻罪。

当然，本案如果能够通过申诉改判轻罪，也是比较好的结果。

以上的法律分析以及应对方案是律师建立在贵方所提供信息的基础上所做的初步应对方案，后续的方案会根据案件情况的变化以及程序的推进作出相应的调整和完善。

广东广强律师事务诈骗犯罪辩护与研究中心

2019年1月20日